مجلات > پژوهشی > دانش پژوهان > بهار و تابستان 1383، شماره 5


تلقیح مصنوعی از منظر فقه و حقوق

پدید آورنده : سید جواد حسینی خواه/دانشجوی کارشناسی حقوق دانشگاه مفید ، صفحه 48

بسم الله الرحمن الرحیم

«لله ملک السماوات و الارض، یخلق ما یشاء، یهب لمن یشاء إناثاً و یهب لمن یشاء الذّکور أو یزوّجهم ذکراناً و إناثاً و یجعل من یشاء عقیماً، إنّه علیم قدیر» (شوری: 49 و 50)

مقدمه

همگام با گسترش حوزة دانش بشری و ظهور دستاوردهای نو در قلمرو علوم تجربی، مسائل و موضوعات پیچیدة فقهی و حقوقی نیز پدیدار آمده، راه حل های مناسب خویش را می طلبند. فقه امامیه با برخورداری از اصل «اجتهاد» توانایی رویارویی با مسائل نوپیدا و ارایة بهترین راه حل ها را داراست. «تلقیح مصنوعی» نیز یکی از مسائل نوپیداست که پیشرفت دانش پزشکی آن را به عرصه فقه و حقوق کشانده و از آنجا که قوانین و مقرّرات حقوقی ما ریشه در احکام مذهبی دارد، هیچ حقوقدان و اندیشمندی در دانش حقوق، نمی تواند بدون بهره مندی از این منبع عظیم، در جهت قانونی کردن چنین مسائل جدیدی گام بردارد، بلکه نخست باید فقیهان جواز شرعی آن را تایید و حکم وضعی آن را روشن کنند، سپس به صورت ماده یا مواد قانونی دراید.

مقالة حاضر در طی دو بخش به بررسی فقهی و حقوقی تلقیح مصنوعی می پردازد؛ در بخش اوّل آن که عهده دار قسمت فقهی است، نظر به نفس عمل تلقیح است که از نظر شرع مقدس اسلام عملی جایز است یا نه ؟ و حکم آن در صورتی که ملازم و یا متوقف بر ارتکاب فعل حرامی باشد، مورد نظر نیست. در بخش دوم نیز به بررسی حقوقی نسب طفل حاصل از تلقیح مصنوعی می پردازیم، چرا که با معلوم شدن نسب طفل، وضعیت های دیگر او نظیر حضانت و سرپرستی، وراثت و نکاح روشن می گردد.

قبل از بیان دیدگاه های فقهی در مورد تلقیح مصنوعی لازم است که تعریف و انواع تلقیح مصنوعی بیان گردد:

تلقیح در لغت به معنی باردار کردن و لقاح به معنای باردار شدن است[1]. مفهوم اصطلاحی آن از معنای لغویش دور نگردیده؛ بدین معنا که تلقیح مصنوعی عبارت است از این که زن را با وسائل مصنوعی و بدون آن که نزدیکی صورت گیرد، باردار کنند.[2] و به طور کلی بر دو نوع است: تلقیح مصنوعی داخلی و تلقیح مصنوعی خارجی.

تلقیح مصنوعی داخلی عبارت است از روشی که عمل تلقیح بین اسپرم مرد و تخمک زن در داخل رحم صورت می گیرد؛ و بر حسب این که بین صاحبان نفطه رابطة زوجیت بوده و یا چنین ارتباطی وجود نداشته است به صور مختلف تقسیم می گردد که در ادامه، بررسی خواهند شد . در تلقیح مصنوعی خارجی نیز عمل تلقیح بین اسپرم و تخمک در خارج از رحم صورت می گیرد و دارای اقسامی است که خواهد آمد. [3]

بخش اوّل: بررسی فقهی تلقیح مصنوعی

فصل اوّل: تلقیح مصنوعی داخلی

تلقیح مصنوعی که بحث آن در این فصل مطرح می شود، مشتمل بر دو گونه است: تلقیح مصنوعی هومولوگ و تلقیح مصنوعی هترولوگ

مبحث اوّل: تلقیح مصنوعی هومولوگ

هرگاه شوهر قادر به تولید اسپرم باشد ولی به علل جسمانی یا روانی، باروری زن از طریق عادی و به وسیله مقاربت ممکن نباشد، از این روش استفاده می شود. دراین زمان با استفاده از تکنیک های کمکی تولید مثل،اسپرم شوهر به زن تلقیح می شود تا از این طریق باردار گردد.

1) دیدگاه فقهای امامیه

در گذشته برخی ازفقیهان بنام شیعه[4] این عمل را جایز نمی دانستند، ولی اینک غالب فقها آن را تجویز می کنند.[5]

دلیل جواز این نوع باروری آن است که نطفه از اسپرم و تخمک زوجین بسته شده و تنها لقاح از راه غیر معمول بوده است و دلیلی بر حرمت آن وجود ندارد، اصل برائت عقلی و شرعی نیز بر جواز آن دلالت دارد؛[6] همچنین هیچ عنوانی از عناوین حرام از قبیل زنا یا ریختن منی در رحم حرام و یا جای دادن آن در چنین رحمی، بر این کار صدق نمی کند.[7]

2) دیدگاه فقهای عامه:

اکثریت فقهای اهل سنّت این نوع تلقیح را در صورت رعایت ضوابط و شروط معینی جایز می دانند؛[8] و در مقابل، عدّه کمی چون شیخ احمد الحجی این عمل را جایز ندانسته اند. [9]

مهم ترین دلیل موافقین، آن است که این کار سبب می شود زوجین صاحب فرزند شوند و در میان آنها مودّت به وجود اید و زندگی آنها استمرار پیدا کند.[10] در مقابل، مخالفین می گویند: دارا شدن فرزند فقط از طریق مقاربت امکان پذیر است و بچه دار نشدن مشیت الهی است که تلقیح مصنوعی با آن مخالف است.[11]

مبحث دوم: تلقیح مصنوعی هترولوگ

این نوع تلقیح زمانی ضرورت می یابد که زن استعداد باروری دارد، ولی شوهر فاقد چنین توانی است . در این هنگام به اندازه کافی اسپرم مرد بیگانه به طریق مجاز اخذ و پس از شستشو و دفع زوائد به رحم زن انتقال می یابد تا لقاح در لولة رحم صورت پذیرد .

1) دیدگاه فقه امامیه

این مسأله در ادّلة فقهی، به طور خاص عنوان نشده است، ولی فقها با استناد به عمومات و اطلاقات ادلّه در مورد جواز یا حرمت آن اظهار نظر نموده اند؛ لیکن می توان گفت به کارگیری این روش، موافقان اندک[12] و مخالفان فراوان[13] دارد که در ادامه به نقد و بررسی ادلّة آنان می پردازیم.

الف) اطلاق و عموم پاره ای از ایات قرآن کریم

اصلی ترین و مهم ترین منبع شناخت احکام الهی قرآن مجید است؛ بنابراین واجب است در مسیر بیان و استنباط حکم شرعی هر موضوعی، ابتدا به کتاب الهی نظر شود تا معلوم گردد ایا در قرآن حکمی در مورد آن به نحو خاص یا عام وارد شده است یا نه؟ با مراجعه به قرآن معلوم می گردد ایاتی وجود دارد که به موجب آن زنان و مردان موظّف به حفظ فروج خویش شده اند؛ برخی از این ایات عبارت است از ایات 5 تا 7 سورة مؤمنون، ایات 30 و 31 سورة نور، ایات 22 و 23 سورة نساء و ایة 29 سورة معارج که هر کدام بحث خاص خود را می طلبد؛ ما در این مختصر فقط به بررسی ایات 30 و 31 سورة نور می پردازیم.

مفاد آن ایات، این پیام الهی است: «ای پیامبر، به مردان مؤمن و زنان مؤمنه بگو چشم های خود را فرو پوشانند و فروج خویش را نگه دارند.» [14]

در این ایات کریمه، هنگامی که از نگاه سخن می رود حرف تبعیض «مِن» آورده می شود تا معلوم گردد برخی از نگاه ها حرامند؛ ولی هنگامی که ازحفظ فروج سخن به میان می اید حرف تبعیض حذف می شود و متعلَّق حفظ نیز بیان نمی شود، پس برابر این قاعده که حذف متعلَّق، مفید عموم است، حفظ فروج در مردان و زنان به نحو کلّی و به صورت یک اصل اساسی و عمومی واجب است؛ لذا مقتضای ایات کریمه، لزوم حفظ فرج از هر چیز است، خواه ورود نطفه از طریق زنا باشد و یا از طریق سایر مقاربت های غیر مشروع و یا این که به وسیله ابزار آلات پزشکی (تلقیح مصنوعی) صورت پذیرد.[15]

ممکن است در دلالت ایات فوق بر حرمت تلقیح، اشکال شود که ظاهر ایات شریفه، لزوم حفظ فرج از غیر شوهر می باشد؛ ولی نسبت به شوهر یا خود زن، ایه هیچ گونه دلالتی ندارد.[16]

در پاسخ می توان گفت: حفظ فرج از ادخال نطفة اجنبی، هر چند توسط شوهر یا خود زن باشد، از لوازم و شؤونات حفظ از غیر است و از این رو، اطلاق حفظ از غیر، مقتضی حرمت ادخال نطفه غیر شوهر به رحم زن می باشد.[17] عدّه ای نیز بر این عقیده اند که مقصود از حفظ، تنها حفظ فرج از نگاه دیگران است و شاهد آن را روایاتی می دانندکه در مورد این ایه شریفه وارد شده است . به عنوان مثال: ابوبصیر از امام صادق(ع) روایت می کند: «مقصود از حفظ فرج در تمام ایات قرآن حفظ آن از زناست، جز این ایه که مقصود از آن، حفظ فرج از نگاه دیگران است[18]. »[19] برخی از مفسران شیعه نیز بر این عقیده اند و می نویسند: به قرینه صدر ایه که می فرماید: «یغضّوا من أبصارهم» معلوم می شود مراد از حفظ فروج، ستر و پوشش آنها از دید ناظران است، نه حفظ آن از زنا و لواط.[20] در کتب اهل سنّت نیز این تفسیر به چشم می خورد، به طوری که از أبی العالیه نقل شده است: «هر چیزی که در قرآن راجع به حفظ فروج آمده است، منظور حفظ آن از زناست، مگر ایه ای که در سوره نور آمده که منظور آن، حفظ از نگاه دیگران است»؛ امّا مفسرین دیگر این مطلب را قبول ندارند و می گویند مراد از حفظ فرج، حفظ آن از محرّمات است و روایت أبی العالیه ضعیف می باشد.[21]

ب) روایات وارده از معصومین(ع)

مخالفان تلقیح هترولوگ در توجیه عدم جواز و حرمت آن به برخی از روایات وارده تمسّک می جویند که مهم ترین آنان دو روایت زیر می باشد:

1) علی بن سالم از امام صادق(ع) روایت می کند: «شدیدترین عذاب در روز قیامت، عذاب مردی است که نطفه خود را در رحم زنی نامحرم بریزد».[22]

از ظاهر حدیث برمی اید که قرار دادن نطفه در رحمی که بر مرد حرام است، گناه کبیره محسوب می شود؛ و از این که در روایت به نطفه تعبیر شده، معلوم می شود که موضوع حرمت، بسته شدن نطفه با تخمک زنی است که بر مرد حرام است. [23]

2) امام صادق(ع) از پیامبر(ص) نقل می کند: «در میان کارهایی که بنی آدم انجام می دهد کاری بدتر و گران تر بر خداوند عزّوجلّ، از کشتن پیامبر یا امام، خراب کردن کعبه ـ که خداوند آن را برای بندگانش قبله قرار داده است ـ و ریختن منی توسط مرد در رحم زنی، به طور حرام، نیست.»[24]

این حدیث نیز همانند روایت قبلی، حکایت از آن دارد که قرار دادن منی در رحم زن از راه حرام، حرمتی است مستقل و جدای از حرام بودن آمیزش با او . ضمن این که حدیث به دلیل سیاقش دارای عموم است و تمام مواردی را که مباح نشده باشد در برمی گیرد؛ در نتیجه، هر نوع افراغ منی در رحم زن اجنبیه گناه کبیره و حرام است.[25] به این احادیث ایراداتی گرفته شده است که به بررسی آنها می پردازیم:

1) هر دو روایت از لحاظ سند اشکال دارند؛ مثلاً در روایت اوّل علی بن سالم فردی مجهول است و بنابراین، روایت ضعیف می باشد.[26] پاسخ این اشکال را برخی از محققان ذکر نموده اند که به جهت اختصار بیان نمی شود. [27]

2 ) قرار دادن و ریختن منی در رحم نامحرم ارتباطی با موضوع بحث ندارد، چه آن که غلبه خارجی اقتضا دارد قرار دادن نطفه به آنچه متعارف است، منصرف گردد؛ یعنی ریختن نطفه از طریق مباشرت و مقاربت (زنا).[28]

در پاسخ می توان گفت: اوّلاً، غلبه خارجی به تنهایی موجب انصراف نمی شود، بلکه مقاربت یکی از مصادیق بارز قرار دادن نطفه است و هیچگاه حکم، مقصور بر فرد و مصداق شایع خود نیست. و ثانیاً، معلَّق ساختن حرمت بر ریختن نطفه، دلالت می کند که ریخته شدن منی در رحم نامحرم به خودی خود حرام و مبغوض شارع است.

ج) احتیاط

از آنجا که فروج مردان و زنان منشأ تکوّن انسان است و بی مبالاتی در حفظ آنها به اختلاط نسب ها منجر می گردد، فقهای امامیه با آن که عمدتاً به هنگام شک در تکلیف، نظرشان بر اجرای اصل برائت و اباحه می باشد، در پاره ای موارد از جمله «حفظ فروج» از این قاعده عدول و از لزوم احتیاط و دوری کردن از موارد مشکوک الحرمة حمایت می کنند. آن هم به دلیل وجود روایاتی که از ائمّه معصومین علیهم السلام در این زمینه بر جای مانده است؛[29] و بیان می دارند: مقتضای روایات، رعایت احتیاط در مورد مبدأ تکوّن فرزند یعنی فرج است و بنابراین با شک در جواز تلقیح مصنوعی، نمی توان به اصل برائت متمسّک شد، بلکه باید «اصالة الاحتیاط» را اجرا کرد و به عدم جواز حکم کرد.[30]

برخی از فقهای معاصر و صاحب نظران نیز برای حرمت این نوع تلقیح به ادلّة دیگری از جمله مغایرت با اغراض تشریع ازدواج و مغایرت با جهات اخلاقی و مصالح جامعه تمسّک جسته اندکه به جهت اختصار در مطلب از ذکر آنها خودداری می شود.[31]

2 ) دیدگاه فقهای عامه

فقهای اهل سنّت نیز عمدتاً این نوع از تلقیح را حرام می دانند که در ادامه به دو مورد از مهم ترین ادلّة آنان می پردازیم:

الف) بدون شک این عمل انسان را به سوی دایره حیوانات و نباتات سوق می دهد و از انسانیت و جامعة مدنی خارج می سازد؛ این عمل جرمی زشت و گناهی بزرگ است که با زنا دارای یک ماهیت می باشد و نتیجه شان (قراردادن عمدی منی مرد، در رحم زنی نامحرم) یکی است[32] و در ثانی این عمل از فرزند خواندگی ـ که در اسلام ممنوع است ـ پست تر است؛ چرا که در آنجا معلوم است که این طفل، فرزند دیگری است، ولی در اینجا معلوم نیست و یک عنصر بیگانه وارد نسب می شود. [33]

ب) استناد به ایة شریفة «وادعوهم لآبائهم هو أقسط عندالله»[34]؛ به این نحو که در این ایه خداوند بیان می دارد، فرزندان را به پدران خودشان نسبت دهید،ولی دراین نوع تلقیح اختلاط نسب پیش می اید و فرزند در حالی به زوج منتسب می شود که ازنطفه او تشکیل نشده است و وی به طور قطع می داند که این طفل فرزندش نیست و در نتیجه باید او را نفی کند، نه این که فرزند خود به حساب آورد. [35]

فصل دوم: انتقال تخمک/جنین

پیشرفت های اخیر پزشکی نه تنها به زوج های نابارور این فرصت را داده است که دارای کودکانی شوند که از لحاظ ژنتیکی متعلّق به آنهاست، بلکه سبب شده است که زن نابارور با در رحم داشتن جنینی که از نظر ژنتیکی با وی مرتبط نیست، احساس مادر بودن داشته باشد؛ حالت انتقال تخمک/جنین یکی از این درمان هاست که در این فصل به احکام تکلیفی آن می پردازیم.

مبحث اوّل: انتقال تخمک

قبل از پرداختن به مطالب اصلی باید به این سؤال پاسخ دهیم که نفس وارد کردن تخمک متعلّق به دیگران در رحم زن دیگر، از لحاظ شرعی چه حکمی دارد؟

در پاسخ به این پرسش می توان گفت: عموم و اطلاق ایات مربوط به حفظ فروج، این مورد را نیز دربرمی گیرد؛ و این عمل با ایات منافات دارد. ولی در مورد روایات، لحن صریح آنها ناظر به ادخال اسپرم مرد به رحم زن بیگانه است و در آنها هیچ قرینه ای حاکی از تعمیم وجود ندارد. بنابراین، به نظر می رسد تنها دلیلی که ممکن است مورد استناد مخالفان قرار گیرد، استفاده از عمومات و مطلقات قرآنی است.

1) وضعیت فقهی انتقال تخمک با استفاده از تخمک همسر دوم

ایا لقاح بین دو عنصر ژنتیکی در رحم زنی که صاحب تخمک نیست، از نظر فقهی منعی دارد؟ برای پاسخ به این پرسش ابتدا باید بررسی کنیم که ایا این عمل مشمول منع حاصل از ایات حفظ فرج می گردد یا خیر؟

اگر مفاد ایات ذکر شده وضع حکمی تعبدی باشد، در پاسخ می توان گفت: لقاح مورد بحث مشمول منع حاصل از ایات می باشد؛ زیرا به موجب این ایات، زنان به نحو تعبّدی موظف به حفظ فرج خویش از غیر شده اند و فرقی نمی کند که این غیر تزریق اسپرم باشد یا تخمک؛ اما اگر مفاد ایات ذکر شده مبتنی بر ملاکی قابل درک باشد، بنابر نظر عده ای از فقها، ملاک اصلی، حفظ فرج از مرد بیگانه است که تبعاتی از جمله اختلاط نسب و تزلزل نظام خانواده را به همراه دارد و از آنجا که صاحب اسپرم، شوهر صاحب رحم است پس نسبت به او بیگانه نیست؛ و از طرف دیگر، همسر قانونی و شرعی صاحب تخمک نیز می باشد؛ بنابراین، اختلاط نسب و تزلزل بنیان خانواده را به همراه ندارد. در مورد روایات نیز می توان گفت: منظور آنها لقاح اسپرم و تخمک متعلّق به زن و مرد فاقد رابطة زوجیت است؛ بنابراین مانع جواز این فرض نخواهد بود.[36]

در مجموع، تلقیح مصنوعی به وسیله اهدای تخمک همسر دوم بلامانع است و فقها نیز به جواز آن فتوا داده اند.[37]

2) وضعیت فقهی انتقال تخمک با استفاده از تخمک زنی بیگانه

در این فرض، برخی معتقدند از روایاتی که سابقاً ذکر شد، استفاده می شود انعقاد نطفه در این مورد حرام است؛ زیرا با الغای خصوصیت، ادلّة حرمت، موردی که نطفه از منی مرد و تخمک زنی بیگانه بسته می شود را نیز دربرمی گیرد و جواز قرار دادن تخمک بیگانه در رحم زن، هیچ تأثیری در رفع حرمت ندارد و از دایرة الغای خصوصیت خارج نمی شود، زیرا آنچه موضوع حرمت است، لقاح اسپرم و تخمک دو بیگانه در فضای رحم است. در پاسخ به این استدلال می توان گفت که با نهاده شدن تخمک زن بیگانه در رحم زوجه، آن تخمک جزیی از بدن وی می گردد و دیگر همانند تخمک خود او خواهد بود؛ بنابراین نسبت به حرام بودن این مورد شک پیدا می کنیم و اصل برائت شرعی و عقلی بر جواز آن دلالت می کند. برخی از فقها نیز به جواز این صورت فتوا داده اند.[38]

مبحث دوم: انتقال جنین

از این طریقه زمانی استفاده می شود که یا هیچ کدام از زوجین دارای سلول جنسی سالم و مناسب برای تولید مثل نباشند و یا اینکه به علت نقص های موجود، امکان لقاح بین اسپرم و تخمک در رحم زن وجود نداشته باشد؛ ولی زن قادر به گذراندن موفقیت آمیز یک دوره کامل آبستنی منجر به زایمان باشد. در این حالت فرض هایی متصوّر است که بررسی می نماییم.

1) ترکیب جنین از اسپرم و تخمک زوجین

الف) انتقال به رحم زوجه:

با توجه به مطالب مطرح شده، هیچ دلیلی بر حرام بودن این فرض وجود ندارد و لذا با شک در حرمت، اصل برائت جاری می شود و فرقی نمی کند که این زن همان صاحب تخمک باشد یا همسر دوم مرد و یا کنیز وی . علمای اهل سنّت در این فرض اختلاف نظر دارند؛ عده ای برای تأمین مصلحت استوار ماندن بنیان خانواده و نظایر آن، این عمل را جایز می دانند.[39] و در مقابل اینها، مخالفان با استدلال به این که امکان اختلاط نسب از طرف مادر در این فرض وجود دارد، حکم به عدم جواز آن می دهند.[40]

ب) انتقال به رحم بیگانه

برخی از فقهای امامیه به عدم جواز این صورت فتوا داده اند،[41] ولی به نظر می رسد این عمل از لحاظ شرعی منعی نداشته باشد؛ زیرا:

اوّلاً، ایات مربوط به حفظ فروج نه تنها این فرض را شامل نمی شوند، بلکه دلالت آنها بر ممنوعیت تلقیح اسپرم مرد بیگانه به رحم زنی که آمیزش با او حرام است نیز تمام نیست.

ثانیاً، روایات سابق الذکر نیز به هیچ وجه شامل فرض مورد بحث ما نمی شود، بلکه روایات مزبور و مانند آن اگر دارای ظهور باشند به موردی انصراف دارند که رحم زن یکی از دو رکن سازنده جنین باشد، به طوری که این نطفه به وسیله تخمک همین رحم تشکیل یافته باشد؛ لکن در فرض مورد بحث، رحم هیچ نقشی در تشکیل نطفه ندارد، بلکه ظرف مناسبی است که نطفه سپرده شده در آن پرورش می یابد و رشد می کند.[42]

در مقابل، فقهای عامّه همگی قائل به حرمت این قسم از تلقیح مصنوعی هستند، زیرا بین زوج و زن صاحب رحم رابطة شرعی زوجیت وجود ندارد و از سوی دیگر، این فرض منجر به کشف عورت زن صاحب رحم می گردد که زنی سالم است و کشف عورت جز بنا بر ضرورت، آن هم فقط نسبت به مریض، جایز نمی باشد و حرام است.[43]

2) ترکیب جنین از اسپرم و تخمک دو بیگانه و سپس انتقال آن به رحم زوجه یا بیگانه

در این مورد از دو جهت باید سخن گفت: یکی در اصل بسته شدن نطفه و دیگر، در کاشتن این جنین در رحم.

مطلب اول: شکی نیست که چنین کاری جایز است، چرا که در زمرة عناوین محرّمه نیست؛ زیرا آنها عناوین ویژه ای هستند که از قرار دادن منی و یا نطفه در داخل رحم انتزاع می شوند، در حالی که در مورد فرض، نطفه در خارج رحم بسته می شود.[44]

مطلب دوم: کاشتن جنین در رحم؛ عمل حرام (اگر حرام باشد) عبارت است از تشکیل نطفه با منی مرد و تخمک زن بیگانه؛ اما اگر چنین نطفه ای تشکیل شد، نگاه داشتن آن حرام نیست. از این رو، برای زنی که از زنا باردار می شود سقط جنین جایز نیست.[45] در مقام ردّ این دلیل گفته شده که در روایات، مباشرت در انتقال نطفه شرط نشده است و موضوع روایات قراردادن نطفه است و تنها، فرضی را که نطفه در رحم حرام قرار می گیرد را شامل می شوند.[46] بنابراین کاشت جنین در رحم زوجه اشکال ندارد ولی کاشت آن در رحم بیگانه ممنوع و حرام است؛ لیکن برخی از فقها، حتی کاشت آن در رحم زوجه را نیز جایز ندانسته و به طور کلی فتوا به حرمت این قسم داده اند.[47]

علمای اهل سنّت نیز همگی حکم به تحریم این صورت می دهند و ادلّة آنان عیناً همان مواردی است که در مورد تلقیح مصنوعی با اسپرم بیگانه ذکر گردید.[48]

بخش دوم: آثار تلقیح مصنوعی از منظر حقوق

در این بخش ضمن اشاره به مفهوم نسب و پیدایش آن، نسب طفل حاصل از تلقیح مصنوعی را مورد بررسی قرار می دهیم و همان گونه که در اوّل مقاله گذشت، پس از روشن شدن نسب، مسائل مربوط به ارث، حضانت، ممنوعیت نکاح با برخی اقارب نسبی (م 1045 ق.م) و نظایر آن معلوم می شود.

نسب از نظر لغت مصدر و به معنای قرابت، علاقه و رابطه بین دو شیئ است[49]؛ و در زبان فارسی به معنای نژاد، اصل و خویشاوندی است. [50] از نظر حقوقی، با آن که باب اول از کتاب هشتم قانون مدنی ایران (عنوان مواد 1158 تا 1167) به احکام مربوط به «نسب» پرداخته ولی تعریف صریحی از ماهیت آن به چشم نمی خورد؛ به همین جهت حقوقدانان تعاریف مختلفی را ارائه داده اند.

مرحوم دکتر امامی در تعریف نسب می نویسد: «نسب امری است که به واسطه انعقاد نطفه از نزدیکی زن و مرد به وجود می اید. از این امر، رابطه طبیعی خونی بین طفل و آن دو نفر که یکی پدر و دیگری مادر باشد، موجود می گردد»[51]؛ دکتر کاتوزیان بیان می دارد: «نسب رابطه خونی و حقوقی است که پدر و مادر را به فرزندان آنان مربوط می کند»[52].

اما هیچ یک از این تعاریف، حقیقت و ماهیت نسب را بیان ننموده اند که ایا رابطه ای اعتباری و قراردادی است، یا امری تکوینی و واقعی؟ با توجه به عدم تعریف ماهیت نسب از سوی شارع یا قانونگذار می توان ادّعا کرد که مقنن در رابطه با حقیقت نسب از عرف پیروی می کند و به اصطلاح اصولی، در مورد عنوان نسب، حقیقت شرعیه یا متشرّعه ای وجود ندارد، البته این بدان معنا نیست که نسب اعتباری محض است و هیچ گونه وجود حقیقی ندارد، بلکه نسب از اعتبارات نفس الأمری و دارای منشأ اعتبار واقعی است.[53] حال سؤال این است که عرف چه چیزی را منشأ اعتبار رابطة نسبی می داند ؟ برای پاسخ به این پرسش ضروری است که بحث را در نسب پدری و مادری به طور جداگانه پی گیریم:

الف) منشأ انتساب فرزند به پدر

از نظر پزشکی، منشأ پیدایش و ماده سازنده جنین از ناحیة پدر، اسپرم موجود در منی انسان است؛ عرف نیز معیار و ملاک نسب و ارتباط بین دو انسان را پیدایش یکی از دیگری می داند و بر این اساس، برای بیان این امر واقعی و تکوینی عنوانی به نام نسب انتزاع می کند.

شاهد بر این ادّعا، ایات و روایاتی است که در این زمینه وجود دارد، به عنوان مثال در ایة «و هو الّذی خلق من الماء بشراً فجعله نسباً و صهراً ...» [54] منشأ پیدایش انسان بیان شده است. از تفریع «جَعَل» بر «خلق من الماء بشراً» استفاده می شود که همان بشر خلق شده از آب (نطفه) دارای نسب است و این همان برداشت عرفی از نسب است که منشأ نسب را پیدایش و تکوّن از طفل از نطفه می داند و اعتبار عرف منشأ واقعی دارد. به همین جهت، اعتبار و قراردادهای غیر واقعی مانند فرزند خواندگی همان گونه که قرآن کریم بیان نموده، غیر مشروع و بی اثر است. [55]

ب) منشأ انتساب فرزند به مادر

در معیار پیدایش فرزند از ناحیه مادر، نظریه های متعددی ارائه شده است که بررسی آنها برای رسیدن به نظر برتر ضروری است:

نظریة نخست: ملاک انتساب فرزند به مادر زاییدن است.

این گروه می گویند: در لغت و همین طور در عرف مادر یا والده به شخصی اطلاق می شود که کسی را می زاید و دیگری از او متولد می شود؛ بنابراین زنی که کودک را حمل کرده و سپس او را زاییده است، همو مادر این کودک به شمار می اید.[56] آنان به ایاتی چند از قرآن استناد می کنند که مهم ترین آنها ایة «إنْ أمهاتهم إلّا اللّاتی ولدنهم...»[57]، (مادران آنها تنها کسانی هستند که ایشان زاده اند) می باشد. دراین ایة شریفه مادر به طور مطلق و به صیغة حصر کسی است که فرزند را زاده است. حصر در اینجا اگر چه اضافی است و در ردّ کسانی است که با «ظهار» زنانشان را مادرانشان می پنداشتند، امّا در علم اصول ثابت شده است که مورد مخصِّص یا مقید نیست و نزد عقلا، ظهور کلام ملاک اعتبار است.[58] این دسته برای ادعای خود به ایات دیگری از قرآن مجید ازجمله ایه 15 سوره احقاف، ایه 14 سوره لقمان و ایه 78 سوره نحل نیز استناد می کنند که به جهت خلاصه نمودن مطلب از ذکر آنها خودداری می گردد.

مخالفین این نظریه نسبت به استدلالات این گروه اشکالاتی را مطرح می کنند . از جمله این که: استناد به ایة سورة مجادله وافی به مقصود نیست؛ زیرا، اوّلاً: ایه اطلاق ندارد، بلکه در مقام ردّ پندار کسانی است که گمان می کردند به صرف ظهار، زنانشان مادرانشان می شوند و در نتیجه بر آنها حرام ابدی می شوند، پس در مقام بیان مفهوم شرعی «أمّ» نبوده و مقدمات حکمت جهت أخذ اطلاق تمام نیست[59]؛ ثانیاً: این که خداوند در این ایه، مادر را کسی معرفی کرده است که بچه را می زاید، منافاتی ندارد با این که غیر او نیز مادر باشد، مانند مادر رضاعی که گرچه طفل را حمل نکرده و او را به دنیا نیاورده، امّا خداوند او را مادر نامیده است: «و أمّهاتکم اللّاتی أرضعنکم... [60]»[61]؛ ثالثاً: کلمه «ولدن» در این ایه به معنای زایمان نیست، زیرا در کتاب و سنّت هر جا سخن از زایمان آمده است با عبارت «وضع» بیان شده است. چنان که قرآن در ماجرای مادر حضرت مردم می گوید: «فلمّا وضعتها قالت ربّ إنّی وضعتها أنثی...» [62].

نظریة دوم: ملاک انتساب، پیدایش فرزند از تخمک می باشد.

طرفداران این نظریه معتقدند که ملاک مادر بودن در نظر عرف، همانند ملاک پدر بودن است. عرف، زنی را که در نخستین مرحلة آفرینش و ایجاد و پیدایش جنین سهم دارد، به عنوان مادر تلقی می کند؛ و او کسی جز صاحب تخمک نیست. تغذیه این کودک از رحم که پس از این مرحله صورت می گیرد، تنها سبب رشد کودک می شود (و هیچ نقش دیگری ندارد) و این دلیل نمی شود که کودک از حالت فرزند بودن برای صاحبان اسپرم و تخمک بیرون اید.[63] این گروه، علاوه بر اشکالات مطرح شده بر نظریة قبل، استدلال می کنند که از نظر دانش پزشکی به اثبات رسیده است منشأ پیدایش و سلول سازنده جنین از ناحیه مادر، تخمک زن است و در این تردیدی نیست و عرف نیز همین را ملاک می داند و ایاتی از قرآن کریم نیز بر آن دلالت دارد، مانند: «انّا خلقنا الانسان من نطفةٍ أمشاجٍ»[64] و «هو الّذی خلق من الماء بشراً ...»[65].

نظریه سوم: هم صاحب رحم و هم صاحب تخمک هر دو مادر مشروع تلقی می شوند.

طرفداران این نظر، بیان می دارند: هم صاحب رحم و هم صاحب تخمک هر دو مادر هستند و عرف این دو رابطه را برقرار می کند و اشکالی نیز بر آن مترتب نیست.[66]

نظر برگزیده:

با توجه به حساسیت و اهمیت موضوع نسب و احکام و آثاری که بر آن بار می شود، انتخاب و ترجیح یک قول، کار آسانی نیست. مخصوصاً در جایی که صاحب تخمک و صاحب رحم مقلّد مراجع متفاوت باشند و در میان آنها اختلاف نظر نیز وجود داشته باشد . با این وجود بدیهی است، هم از لحاظ طبیعی و ژنتیکی و هم از لحاظ اخلاقی و عرفی، طفل به زن صاحب تخمک ملحق است و رشد بعدی جنین در محیطی غیر از رحم او، وی را از این وصف خارج نخواهد ساخت؛ اما از سوی دیگر، نمی توان از تعلّق و وابستگی طفل به کسی که ماه ها در درون او و همچون جزیی از پیکر او رشد کرده و شکل گرفته است صرف نظر کرد، به خصوص اگر به تعبیرات موجود در قرآن کریم در رابطه با مراحل مختلفی که نطفه پس از قرار گرفتن در رحم زن طی می کند تا شکل کامل انسانی به خود بگیرد توجه کنیم، به عنوان نمونه: خداوند در ایات 12 تا 14 سورة مؤمنون که مراحل رشد را بیان کرده، می فرماید: «... ثم أنشأناه خلقاً آخر...»، علامه طباطبایی در تفسیر المیزان در بیان معنای این عبارت می نویسد: منظور این است که موجود استخوانی پوشیده از گوشت، آفرینش دیگری به خود می گیرد؛ بدین معنا که مادة مرده، جاهل و عاجز، به موجودی دارای حیات و علم و قدرت تبدیل می شود.[67]

بنابراین، پس از در نظر گرفتن تمامی ایات و روایات به این نتیجه می رسیم که طفل با هر دو زن بستگی دارد و نمی شود یکی را کنار نهاد و دیگری را به عنوان «أمّ» اخذ کرد؛ پس، هم بر صاحب رحم و هم بر صاحب تخمک می توان مادر اطلاق کرد.[68] اما یک سؤال در اینجا باقی می ماند و آن اینکه ایا این طفل از زن صاحب رحم ارث می برد و یا اینکه چنین نیست و همان طوری که طفل از مادر رضاعی خود ارث نمی برد، در اینجا نیز از صاحب رحم ارثی نخواهد برد و فقط و فقط بین این زن و طفل حاصل از تلقیح مصنوعی رابطه محرمیت حاصل می شود؟ پاسخ به این سؤال و سؤالاتی دیگر از این قبیل، مجال دیگری را می طلبد که در این مقالة کوتاه نمی گنجد.

و هو العالم بحقائق الأمور

پی نوشت ها

[1] . محمد بن منظور الإفریقی المصری، لسان العرب (ج5)، (بیروت: دار صادر، 1997 م)، ص 512، ماده لقح.

[2] . عباس نایب زاده، بررسی حقوقی روش های نوین باروری مصنوعی، (تهران: مجد، 1380 ش)، ص 9.

[3] . ر.ک: عمر بن محمد بن ابراهیم غانم، احکام الجنین فی الفقه الاسلامی، (بیروت: دار ابن حزم، 1421 ق)، صص 229 ـ 234.

[4] . نظیر مرحوم ایة الله بروجردی و ایة الله میلانی؛ به نقل از: اسدالله امامی، نسب در حقوق ایران و فرانسه، (بی تا، بی جا)، ص 362.

[5] . به عنوان نمونه ر.ک: ایات عظام: خویی، توضیح المسائل، (قم: مدینة العلم، 1412 ق)، ص 27 ملحقات؛ تبریزی، صراط النجاة (ج 6)، (قم: دار الصدیقة الشهیدة، 1423 ق)، ص 461؛ سیستانی، منهاج الصالحین (ج1)، (قم: مکتب السید السیستانی، 1417ق)، ص 462.

[6] . محمدالمؤمن، کلمات سدیدة فی مسائل جدیدة، (قم: مؤسسة النشر الاسلامی، 1415 ق)، ص 80 .

[7] . محمدالیزدی، ثلاث رسائل فقهیة، (قم: پیام مهدی، 1377 ش)، ص 12.

[8] . مانند: محمود الشلتوت، الفتاوی، (قاهره: دارالشروق، 1395 ق)، صص 327 و 328، و یوسف القرضاوی، الحلال و الحرام فی الاسلام، (قاهره: مکتبة وهبة، 1418 ق)، ص 218 .

[9] . محمد خالد منصور، الأحکام الطّبیة، (بیروت: دارالنفائس، 1420 ق)، صص 83 و 84 .

[10] . ر.ک: محمد بکر اسماعیل، بین السائل و الفقیه، (بیروت: دارالمنار، 1419 ق)، ص 354؛ و محمود الشلتوت، پیشین.

[11] . برای کسب اطلاع بیشتر ر.ک: شهاب الدین الحسینی، التلقیح الصناعی بین العلم و الشریعة، (بیروت: دارالإسلامیة، 1420 ق)، ص 84 تا 104 .

[12] . ایة الله خامنه ای و سید محمد موسوی بجنوردی؛ به نقل از: محمد روحانی علی آبادی، «حکم شرعی تلقیح اسپرم و نطفه بیگانه»، روش های نوین تولید مثل انسانی، ص 283 و نیز محمد الیزدی، پیشین، ص 15.

[13] . به عنوان نمونه: ر.ک: ایات عظام: امام خمینی، تحریر الوسیلة (ج2)، (قم: مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام، 1421 ق)، ص 592؛ سید محمد رضا موسوی گلپایگانی، مجمع المسائل (ج2)، (قم: دارالقرآن الکریم، بی تا)، ص 177؛ محمد فاضل لنکرانی؛ جامع المسائل(ج1)، (قم: مطبوعاتی امیر، 1377 ش)، ص 602 ؛ حسین وحید خراسانی، توضیح المسائل، (قم: مدرسه باقرالعلوم، 1421 ق)، ص 770 .

[14] . سورة نور: 30 و 31؛ «قل للمؤمنین یغضّوا من أبصارهم و یحفظوا فروجهم ... و قل للمؤمنات یغضضن من ابصارهنّ و یحفظن فروجهنّ...».

[15] . ر.ک: محمد روحانی علی آبادی، پیشین، صص 288 ـ 291؛ شهاب الدین الحسینی، پییشن، ص 111 .

[16] . ایة الله السید محمدصادق الروحانی، المسائل المستحدثه، (قم: مدرسة الإمام الصادق، 1398 ق)، ص 10؛ اسدالله امامی، پیشین، ص 364 .

[17] . سید علی علوی قزوینی، «آثار حقوقی تلقیح مصنوعی انسان»، نامة مفید، شماره 3، صص 169 و 170 .

[18] . ثقةالإسلام کلینی، اصول کافی (ج2)، (بیروت: دارالاضواء، 1413 ق)، ص 40؛ محمدتقی مجلسی، لوامع صاحبقرانی (ج8)، (قم: اسماعیلیان، 1414 ق)، ص 810 .

[19] . محمد آصف المحسنی، الفقه و مسائل طبّیة، (قم: بوستان کتاب، 1414 ق)، ص 89؛ محسن حرم پناهی، «تلقیح مصنوعی»، مجله فقه اهل بیت، شماره 9، ص 137 .

[20] . السیدحسین الطباطبایی، المیزان (ج15)، (بیروت: مؤسسة الأعلمی، 1393 ق)، ص 111؛ فضل بن حسن الطبرسی، مجمع البیان (ج7)، (تهران: دارالکتب الإسلامیة، 1395 ق)، صص 137 و 138 .

[21] . محمدالفخر الرازی، التفسیر الکبیر (ج8)، (بیروت: دارالاحیاء التراث، 1420 ق)، ص 363 ؛ محمود الألومی البغدادی، روح المعانی (ج 17)، (بیروت: داراحیاءالتراث، 1420 ق)، ص 455 .

[22] . ثقةالاسلام کلینی، پیشین، ج 5، ص 539 .

[23] . محمدالمؤمن، پیشین، ص 81 ؛ شهاب الدین الحسینی، پیشین، ص 111 .

[24] . شیخ صدوق، من لا یحضره الفقیه (ج3)، (قم منشورات جامعة المدرسین، 1404 ق)، ص 559 .

[25] . محمد روحانی علی آبادی، پیشین، ص 307 .

[26] . محمد المؤمن، پیشین، ص 82 .

[27] . محسن حرم پناهی، پیشین، ص 138؛ محمد سند، فقه الطّب و التضخّم النقدی، (قم: مؤسسة ام القری، 1423 ق)، ص 78 .

[28] . حسین مهرپور، مباحثی از حقوق زن، (تهران: اطلاعات، 1379 ش)، ص 371؛ حسین کریمی، «نقد و نظر در حکم تلقیح نطفه»، فصلنامه دانشگاه قم، شماره 2، ص 194 .

[29] . محمد بن حسن الحرّ العاملی، وسائل الشیعه (ج 20)، (قم: مؤسسة آل البیت، 1412 ق)، ص 258 ؛ (صحیح شعیب الحدّاد عن أبی عبدالله (ع): هو الفرج و أمر الفرج شدید و منه یکون الولد و نحن نحتاط...)، همان، ص 259؛ (ابن سیابة عن أابی عبدالله (ع): ... انّ النکاح أحری و أحری أن یحتاط فیه و هو فرج و منه یکون الولد...).

[30] . ایة الله السید محمدصادق الروحانی، پیشین، ص 12، السید محسن الخرازی، «التلقیح»، فقه اهل البیت، العدد 16، ص 111.

[31] . برای کسب اطلاع ر.ک به جوابیه ایة الله صافی به سردبیر مجله رهنمون؛ چاپ شده در کتاب روش های نوین تولید مثل انسانی، ص 402 تا 404، و اسدالله امامی، پیشین، صص 377 و 378 .

[32] . محمود الشلتوت، پیشین، ص 328، یوسف القرضاوی، پیشین، ص 200 .

[33] . محمد خالد منصور، پیشین، صص 90 و 91 .

[34] . سوره احزاب: 5 .

[35] . محمد خالد منصور، همان.

[36] . میرقاسم جعفرزاده، به نقل از: عباس نایب زاده، پیشین، صص 6 ـ 454 .

[37] . به عنوان نمونه: ایات عظام: فاضل لنکرانی، پیشین، ص 606؛ خامنه ای، أجوبة الاستفتائات (ج2)، (بیروت: دارالإسلامیه، 1420ق)، ص 70، صافی و نوری همدانی، به نقل از شهاب الدین الحسینی، پیشین، ص 116 .

[38] . ایات عظام: فاضل لنکرانی؛ پیشین (ج2) ؛ ص 570 ؛ صافی و روحانی؛ به نقل از شهاب الدین الحسینی؛ همان.

[39] . الجابری، الجدید فی الفتاوی الشرعیة؛ به نقل از: محمد خالد منصور، پیشین، ص 95 .

[40] . عارف علی عارف، «الامّ البدلیة رؤیة إسلامیة»، دراسات فقهیة فی قضایا طبّیة معاصرة (ج2)، (اردن: دار النفائس، 1421 ق)، ص 818 .

[41] . به عنوا ن نمونه: ایات عظام: تبریزی، پیشین (ج6)، ص 459؛ فاضل لنکرانی، پیشین (ج1)، ص 606 .

[42] . ر.ک: ناصر قربان نیا، پیشین، صص 7 ـ 365، محمد المؤمن، پیشین، ص 92 .

[43] . ر.ک: عارف علی عارف، پیشین، ص 813، محمد خالد منصور، پیشین، صص 3 و 102 .

[44] . محسن حرم پناهی، پیشین، ص 148، محمد المؤمن، پیشین، ص 93 .

[45] . محمد المؤمن، پیشین، ص 94 .

[46] . محسن حرم پناهی، پیشین، ص 149 .

[47] . ایة الله تبریزی، پیشین (ج6)، ص 459 .

[48] . ر.ک: محمد خالد منصور، پیشین، صص 7 و 106، عارف علی عارف، پیشین، ص 817 .

[49] . لویس المعلوف، المنجد، (بیروت: دار المشرق، 1997 م)، ماده نسب، ص 803 .

[50] . حسن انوری، فرهنگ بزرگ سخن، (ج 8)، (تهران: انتشارات سخن، 1381)، ص 7803 ؛ علی اکبر دهخدا، لغت نامه (ج14)، (تهران: مؤسسه انتشارات و چاپ دانشگاه تهران، 1377ش)، صص 22452 و 22453.

[51] . حقوق مدنی، (ج 5)، (تهران: انتشارات اسلامیه، 1379 ش)، ص 151 .

[52] . حقوق خانواده، (ج 2)، (تهران: انتشارات اسلامیه، 1379 ش)، ص 1 .

[53] . ر.ک: ناصر قربان نیا، پیشین، ص 368 .

[54] . سوره فرقان: 54 .

[55] . سوره احزاب: 4 و 5، برای مطالعه بیشتر ر.ک: محمد حسین الطباطبایی، المیزان (ج 16)، (بیروت: مؤسسة الاعلمی للمطبوعات، 1393 ق)، ص 275 .

[56] . ایة الله سید ابوالقاسم خویی، پیشین، ص 561، محمد آصف المحسنی، الفقه و مسائل طبّیة، (قم: بوستان کتاب، 1414 ق)، ص 91، یوسف القرضاوی، فتاوی معاصرة، (ج 2)، (بی م، نشر دار المعرفة، بی تا)، ص 197 ـ 199 .

[57] . سوره مجادله: 2 .

[58] . محمدرضا رضانیا معلم، «وضعیت حقوقی کودک ناشی از انتقال جنین»، روش های نوین تولید مثل انسانی، (تهران: سمت، 1380)، ص 321 تا 323 .

[59] . سید علی علوی قزوینی، پیشین، ص 220 و 221 .

[60] . سوره نساء: 23 .

[61] . عطا عبدالعاطی السنباطی، بنوک النطف و الأجنّة، (قاهره: دار النهضة العربیة، 1421 ق)، ص 274 .

[62] . سوره آل عمران: 36 .

[63] . محمد المؤمن، پیشین، ص 98 و 99 .

[64] . سورة انسان: 2 .

[65] . سوره فرقان: 54 .

[66] . ناصر قربان نیا، پیشین، ص 369 .

[67] . المیزان فی تفسیر القرآن، (ج 15)، ص 20 و 21 .

[68] . از قائلین به این نظریه می توان از حضرت ایة الله موسوی اردبیلی و حضرت ایة الله علوی بروجردی و أبوی محترم نام برد.