قاعده لزوم / لطفی، اسدالله
منابع : فصلنامه فقه، شماره 11 | تاریخ درج : ‎1389/1/25 | بازدید : 2793
کلید واژه ها :

از جمله قاعده های فقهی که در بابهای معاملات، یعنی تمام عقدها و قراردادهای دوسویی ، مانند: خرید و فروش، ازدواج، مزارعه و... جریان دارد و به آن استدلال می شود قاعده لزوم است و آن هم، در هنگامی که در لازم، یا جایز بودن آنها، شک باشد.

بدین معنی، هرگاه در لازم یا جایز بودن عقدی، به گمان افتیم و دلیل ویژه ای هم بر هر یک نداشته باشیم، اصل لزوم را در عقد جریان می دهیم و می گوییم، عقد لازم است.

در کتابها و نوشته های فقهی از این اصل، زیر عنوان «اصالة اللزوم فی العقود» نام برده می شود.

در روشن گری و بررسی این قاعده، زاویه های گوناگونی به بحث گذاشته می شود. پیش از بیان زاویه های اصلی مطلب، بایسته می نماد، اشاره ای به سیر تاریخی این قاعده و نمونه هایی که در کتابها و نوشته های فقهی پیشینیان از این قاعده یاد شده، بشود.

قاعده لزوم در آثار پیشینیان

نخستین فقیهی که از این اصل، به گونه روشن نام برده و بدان استناد جسته، علامه حلی در قواعدالاحکام و تذکرة الفقهاء است:

«الاصل فی البیع اللزوم وانما یخرج عن اصله بامرین: ثبوت خیار وظهور عیب.» (1)

اصل در خرید و فروش، لازم بودن آن است، مگر این که از اصل خود خارج شود، به ثابت شدن خیار و آشکار شدن عیب.

این که چرا علامه حلی، آشکار شدن عیب را جدای از ثابت شدن خیار یاد کرده، با این که آشکار شدن عیب هم از انگیزه ها و سببهای خیار و داخل در آنهاست، شیخ انصاری ابراز می دارد:

«یادآوری اخص، در پی اعم، اشکالی ندارد.» (2)

فقیهان پیش از علامه هم، به گونه ای از لازم بودن عقدها سخن گفته اند و کم وبیش از آن بحث کرده اند، ولی گویا به لازم بودن خرید و فروش و لازم بودن عقدها، به عنوان یک اصل و قاعده فقهی، ننگریسته اند که به نمونه هایی از نوشته های آنها در این باب اشاره می کنیم:

سید مرتضی علم الهدی:

«البیع لایلزم بحصول الایجاب والقبول ما لم یتفرق المتبایعات بابدانهما عن مکانهما هذا صحیح والیه یذهب اصحابنا وهو مذهب الشافعی وقال مالک وابوحنیفه یلزم البیع بالایجاب والقبول ولم یعتبر التفریق بالابدان.» (3)

شیخ طوسی:

«واذا باع فلاینعقد البیع الا بعد ان یفترق البیعان بالابدان فان لم یفترقا کان لکل واحد منهما فسخ البیع والخیار.» (4)

محقق حلی در شرح عبارت شیخ می نویسد:

«المراد بعدم الانعقاد، عدم اللزوم وقد بین ذلک فی تهذیب الاحکام فانه قال فی تاویل خبر الذی یقتضیه هذا الخبران البیع من غیر افتراق، سبب لاستباقه الملک الا انه مشروط بان یفترقا ولایفسخ العقد واما قول الشیخ: «کان لکل منهما فسخ البیع والخیار» فانه اراد اثبات الخیار فی الفسخ بمعنی الفسخ لیس بمتحتم بل له ان یفسخ وان یبقی علی العقد.» (5)

مراد از بسته نشدن بیع که شیخ طوسی گفته، همان لازم نبودن بیع است که در تهذیب هم، در تاویل خبری که این معنی را می رساند، بیان کرده: بیع، بدون پراکنده شدن از مجلس عقد، سبب مباح بودن ملک است، جز این که جدایی در آن شرط شود که در این حال، عقد، فسخ نمی شود. اما مراد شیخ از این سخن: «اگر جدایی در مجلس عقد رخ ندهد، برای هر دو سوی دادوستد، حق بر هم زدن بیع و حق خیار وجود دارد.»

این است که: ناگزیر از حق بر هم زدن عقد نیست، بلکه حق فسخ و حق باقی ماندن بر عقد را دارند.

قاضی ابن براج:

«مسئلة: اذا شرط البایع علی المشتری قبل العقد ان لایثبت بینهما خیار بعد العقد هل یصح ذلک الشرط ام لا؟

الجواب: یصح ذلک ویلزم العقد بنفس الایجاب والقبول لان الاصل جواز هذا الشرط ولامانع یمنع منه وعموم الاخبار یتناوله و من ادعی المنع فعلیه الدلیل.

مسئلة: اذا اشتری جاریة علی انها بکر فوجدت ثیبا هل له ردها ام لا؟

الجواب: لیس له ردها لان الاصل صحة العقد واثبات ذلک عیبا یفتقر فیه الی شرعی ولا دلیل فی الشرع علیه.» (6)

س: اگر فروشنده بر خریدار شرط کند که پس از عقد، خیار برای دو سوی عقد نباشد، آیا این شرط درست است یا خیر؟

ج: این شرط درست است. عقد به ایجاب و قبول، لازم می شود و اصل، جایز بودن چنین شرطی است.

س: اگر شخصی، کنیزی را به گمان این که دوشیزه است، بخرد و پس از خریدن روشن شود که دوشیزه نیست، آیا حق دارد عقد را بر هم بزند.

ج: خیر، چنین حقی را ندارد، زیرا اصل، درستی عقد است و ثابت کردن این که دوشیزه نبودن عیب است، نیاز به دلیل شرعی دارد که آن هم در این جا، وجود ندارد.

ابن زهره:

«واذا تکاملت هذه الشروط صح الرهن بلاخلاف ولیس علی صحته مع اختلال بعضها دلیل فاما القبض فهو شرط فی لزومه من جهة الراهن و المرتهن و من اصحابنا من قال: یلزم بالایجاب والقبول لقوله تعالی: «اوفوا بالعقود قال وهذا عقد یجب الوفاء به والقول الاول هو الظاهر من المذهب.» (7)

هرگاه شرطها در عقد جامه عمل پوشند، رهن درست خواهد بود. اما گرفتن، از شرطهای لازم در رهن است، از جهت گروگذار و گروستان [یعنی در عقد رهن، لازم بودن از سوی رهن گذار و جایز بودن از سوی گروستان است].

البته از علمای شیعه کسی به لازم بودن رهن از هر دو سوی قائل شده و گفته است: عقد، به ایجاب و قبول، لازم می شود و برابر آیه شریفه: «اوفوا بالعقود...» رهن، چون عقد است، از هر دو سوی، وفای به آن لازم خواهد بود. لکن دیدگاه نخست [لازم بودن از سوی گروگذار و جایز بودن از سوی گروستان] در شیعه معروف است.

از عبارتهایی که از کتابهای فقهی شیعه یاد شد، بر می آید که فقیهان در قرن چهارم، پنجم و ششم، بیش تر، به لازم بودن عقدها، بویژه در بیع، باور داشته اند و آن را از نتیجه های انجام پذیرفتن عقد دانسته اند. اما همان گونه که پیش از این اشاره شد، از لزوم، به عنوان اصل و قاعده روشن استفاده نکرده اند و از فقیهان، تنها علامه حلی، از لزوم عقد، تعبیر به اصل کرده و کم کم دیگر فقیهان، از جمله: فخرالمحققین، شهید اول، فاضل مقداد و... از ایشان، پیروی کرده اند.

شهید اول، «القواعد والفوائد» را در باب قاعده های فقهی می نگارد و اصل لزوم، به عنوان یک قاعده فقهی به گونه رسمی مطرح می گردد.

معنای اصل در قاعده اصالة اللزوم فی العقود

این که گفته می شود: «الاصل فی العقود اللزوم » یعنی چه؟

درباره این کلمه و به کار بردن آن، فقیهان هدفها و منظورهای گوناگون دارند:

1. اصل، همان قاعده اولیه ای است که ازعرف و بنای خردمندان استفاده می شود; یعنی سیره خردمندان، هماره در پیمانها و عقدها و قراردادها، بر لازم بودن وفا و بقای بر عقد بوده است، به گونه ای که اگر شخصی بر عهدی که با دیگری بسته، پای بند نباشد، در نزد خردمندان و در عرف، نکوهش می شود و از او، به عنوان پیمان شکن یاد می شود.

دلیلی نداریم که شارع مقدس نظر عرف و خردمندان را رد کرده باشد، بلکه همین اندازه که شارع سیره خردمندان را رد نکرده باشد، به دست می آید که بنای خردمندان اعتبار دارد.

2. اصل، همان قاعده ای است که از آیات و روایات استفاده می شود. در مثل، از آیه «اوفوا بالعقود» و... لازم بودن عقد، فهمیده می شود.

3. از جمله معناهایی که برای «اصل » گفته شده، استصحاب است. بدین معنی: هرگاه عقدی واقع می شود، به دنبال واقع شدن آن، لازم بودن عقد هم می آید; اما دوام و بقای لازم بودن است که مورد تردید قرار می گیرد; از این روی، در چنین هنگامی، برابر قاعده «اصالة اللزوم » اصل استصحاب جاری می شود و بر بقای لزوم به هنگام شک، حکم می شود; یعنی لازم بودن عقد، استصحاب می شود. (8)

4. اصل، به معنای راجح و ظاهر. از آن جا که بیش تر دادوستدهایی که انجام می گیرد، به گونه لزوم است، حال اگر عقدی در خارج واقع شود و درباره لازم، یا جایز بودن آن، به گمان افتیم، حکم به لازم بودن آن می کنیم و برتری را در جانب لزوم می دانیم.

این معنی را شیخ انصاری از جامع المقاصد محقق کرکی آورده و البته در پاره ای از کتابهای فقهی، از جمله: مفتاح الکرامه، شرح قواعدالاحکام، بیان گردیده است. (9)

شیخ انصاری درباره معنای نخست «اصل »، می نویسد:

«این معنی از اصل، تنها درباره «بیع » می تواند صادق باشد; زیرا تنها در عقد بیع است که هنگام شک در ثابت بودن خیار، به لازم بودن بیع و نبودن خیار، حکم می کنیم و حق خیار، یک حق خارجی است که ثابت کردن آن، نیاز به دلیل دارد. اما در عقدهای دیگر، غیر از بیع، در مثل اجاره، از حیث لازم بودن و جایز بودن اگر شک داشته باشیم، این اصل، لازم بودن آن را نمی رساند; زیرا بنای خردمندان در دیگر عقدها، غیر از بیع، ثابت نشده است و روشن نیست که در عرف، به هنگام شک، در لازم بودن، یا جایز بودن هر عقدی، خردمندان، بنا را بر لازم بودن بگذارند.»

به نظر ما، بیان شیخ در این جا، درست نیست; چرا که دلیلی نداریم قلمرو بنای عقلا را تنها در بیع بدانیم. افزون بر این، بنای عقلا، یک قانون کلی بشری است که شارع مقدس، بیش تر احکام را، براساس عرف خردمندان قرار داده و در مجموع شارع آن را تایید فرموده است. ناگفته نماند که بیش تر احکام اسلامی، احکام امضائی از سوی شارع هستند که به گونه ای در جامعه های بشری بین مردم، رواج داشته اند.

شیخ انصاری درباره معنای راجح و ظاهر که برای «اصل » گفته شد، می نویسد:

«اگر مراد از: بیش تر دادوستدهایی که در خارج رخ می دهد، به گونه، لزوم است، افراد بیع باشد، این گونه نیست; زیرا، گونه های خیارهایی که وجود دارد، مانند: خیار مجلس، خیار حیوان، خیار شرط، خیار غبن، خیار رؤیت و... واقع شدن بیع را در بیش تر جاها، به گونه لزوم، از «بیش تر بودن » می اندازد.

اما اگر مراد از «بیش ترین » فزونی در زمان باشد، که گفته شود عقد بیع، در بیش تر زمانها، به گونه لزوم انجام می گیرد، این گونه از بیش ترین، در جاهایی که شک داریم و نمی دانیم لازم است، یا جایز، فایده ای ندارد و سبب نمی شود که حمل بر لازم بودن شود.» (10)

معنای لزوم

لزوم، به معنای ثبوت، پیوسته ماندن و بودن با چیزی و جدا شدن از آن است.

در اصطلاح فقه، به معنای عقد غیر درخور دگرگونی، عقد ثابت و عقدی است که هیچ یک از دو سوی دادوستد، حق بر هم زدن آن را نداشته باشد.

این، طبیعت و ماهیت عقدهای لازم است، مگر این که شارع قانونی را بنهد که جلوی لازم بودن عقدرا بگیرد، مانند: حق خیار در عقدهای شرعی.

به دیگر سخن، لزوم، یعنی، بر هم زدن عقد، از سوی یکی از دو سوی دادوستد، بدون اجازه آن سوی دیگر، روا نیست. این، بسان عقدهایی است که در عالم تکوین، نه شکسته می شوند و نه دگرگونی می پذیرند.

گاهی لزوم عقد گفته می شود و مراد از آن، واجب بودن وفا و پایبند شدن به آن، از نظر تکلیفی است. یعنی حکم تکلیفی است که به خود شخص بر می گردد که می بایستی، عهد و پایبندی به عهد و عقدی که با دیگری بسته، نشکند. بنابراین، حکم شرعی، قائم بر این است که: «لایجوز تکلیفا لاحد فسخ عقده » در مثل، شکستن بیعت با امام معصوم(ع)، که از گناهان کبیره به شمار می آید. بی گمان، بقای بر بیعت و لازم بودن آن، یک حکم شرعی تکلیفی است که اثر وضعی ندارد; یعنی اگر شخصی که بیعت کرده، بیعت خود را با امام بشکند، بیعت بر هم می خورد، ولی شخص از نظر تکلیفی، گناه کرده است. شماری از فقیهان، از این گونه لزوم تکلیفی، به لزوم حکمی، تعبیر کرده اند و از گونه دیگر آن، به لزوم حقی. (11)

گاهی منظور از لزوم، واجب بودن و ثابت بودن عقد، به عنوان حکم وضعی است و بر هم زدن و شکستن آن، روا نیست. در برابر جوازی که معنای وضعی دارد که اگر سببی حاصل شود، فسخ و بر هم زدن عقد، رواست و عقد بر هم می خورد. مانند حق خیار، یا اقاله، بنابراین که «اقاله » را بر هم خوردن بیع بدانیم، نه عقدی مستقل. لزوم مورد بحث در قاعده «اصالة اللزوم فی العقود»، به معنای دوم مراد است (12) که شماری آن را لزوم حقی نامیده اند.

شرح سخن: در باب عقدها، مدلول مطابقی برای عقد وجود دارد که محتوا و مفهوم عقد باشد و همان که دو سوی دادوستد، انشاء کرده اند و مبادله مال انجام می گیرد. مالک شدن که در اثر عقد بیع انجام می گیرد، مدلول مطابقی عقد بیع است.

مدلول التزامی هم برای عقد بیع وجود دارد و آن، پایبند شدن هر یک از دو سوی دادوستد، نسبت به دیگری است، در این که عهد و عقد خود را شکسته و به آن پایبند باشند. این گونه عقدها را، عقدهای عهدی می نامند و لازم هستند، مانند: بیع، مزارعه، مساقات، نکاح و... عقدهایی که تنها اجازه یکی از دو سوی دادوستد در میان باشد و پایبندی و گردن نهی دوسویه ای در میان نباشد، از این گونه عقدها، به عنوان عقدهای اجازه ای نام می برند.

ناگفته نماند، این که اینها را عقد می گویند، از روی مجاز است، نه حقیقت. از آن جا که از سویی اجازه به گونه ایجاب و از سویی اجازه به گونه قبول است، از آن، به عنوان عقد «اذنی » نام می برند، یا عقدهای جایزه مانند: عقد وکالت، عقد عاریه، عقد مضاربه و... که عقدهای جایزه اند. بنابراین، خارج شدن این عقدها از اصل «لزوم » یا از شمول آیه شریفه «اوفوا بالعقود» خارج شدن به تخصص است، نه تخصیص.

به دیگر سخن، از نظر موضوعی خارج هستند و لزوم آنها را در بر نمی گیرد.

از روشنگریهای بالا، این پرسش پاسخ داده می شود که چرا پاره ای از قراردادها را می توان یک سویه بر هم زد؟ زیرا بیانی که در استوارسازی و لازم بودن عقدها و قراردادها و مبنای آنها گذشت، تحلیل آن این شد، گرچه عقدهای غیرلازم، به دلیل ایجاب و قبولی که در آنها مطرح شده، عقد به شمار می آیند، لیکن، از نظر ماهیت، عقد نیستند، یعنی، پیمانی در برابر آنها وجود ندارد، در مثل عقد کنیز، که از همین عقدهای جایز به شمار می آید، از یک سو، جاریه دراختیارکسی قرار می گیرد، تا او، از آن بهره برد، یا در عقد وکالت موکل، به وکیل نیابت می دهد، تا که او، کاری را برای وی انجام دهد.

در این جاها، آنچه از سوی موکل و صاحب جاریه انجام می گیرد، چیزی غیر از اجازه در دست یازیدن نیست و در این جاها، هرگز از پیمان و پایبندی، سوی مقابل، خبری نیست. از آن جا که پیمان مقابل وجود ندارد، این گونه عقدها، لازم نیستند و روی گردانی یک سویه در آنها پیمان شکنی به شمار نمی آید. با این حال، دو سویه ای بودن وکالت، عاریه، ودیعه و دیگر عقدهای جایز و عقد به شمار آمدن آنها، از این روست که یک سوی، اجازه می دهد که آن سوی دیگر، در مال دست یازد و او هم می پذیرد. تا سوی مقابل، نپذیرد، آثار حقوقی بر آن بار نمی شود، برخلاف اجازه، که یک سویه است و عقد نیست و همین که اجازه صادر شد، آثار حقوقی بر آن، بار می شود.

البته، این بدان معنی نیست که عقدهای جایز، نا استوارند، بلکه آنها نیز، با شرطهایی که فقیهان برابر دلیلهای شرعی طرح کرده اند، از استواری ویژه ای برخوردارند. در مثل، عقد مضاربه، بیش تر آن را از عقدهای جایزه دانسته اند (13) ، که هر یک از دو سوی دادوستد، می تواند از دادوستد، روی برگرداند. این، بدان معنی نیست که قرار داد یاد شده از آغاز به هم بخورد، بلکه بر عکس، اگر با سرمایه پیش از روی گردانی و بر هم زدن قرارداد، کاری انجام گرفته و سودی به همراه داشته است، برابر قرارداد، تقسیم می شود، زیرا ویژگی این گونه قراردادها این است که با پیدایش سود، دو سوی قرارداد، در آن مالکیت مشترک پیدا می کنند.

با این که در این گونه قراردادها، یک سوی قرارداد می تواند قرارداد را بر هم بزند، ولی اگر دو سوی قرارداد، احساس کردند برای دستور سازی و جلوگیری از ناپایداری آن، باید تدبیری بیندیشند و شرطها و محدودیتهایی به وجود آورند، می توانند. در مثل، در عقد لازم دیگری پایبند شوند و بر عهده بگیرند که قرارداد را یک سویه بر هم نزنند.

به طور طبیعی، برای جلوگیری از روی گردانی و بر هم زدن قرارداد، می توان محدودیتهایی در قرارداد، گنجاند.

شرط بالا را برای پایبندی به قرارداد، شرط فعل گویند که اثر وضعی ندارد; یعنی اگر عهده دار شونده، برخلاف تعهد خود، به گونه یک سویه قرارداد را بر هم زد، قرارداد از نظر حقوقی به هم می خورد. البته شماری از فقیهان، بر این باورند: در عقدهای جایزه نمی توان شرط لزوم کرد; یعنی یکدیگر را پایبند کرد که حق به هم زدن عقد را نداشته باشند; زیرا چنین شرطی ناسازگار است، باخواسته عقد و احکام ویژه آن.

البته، به گونه شرط فعل، مانعی ندارد. یعنی یک سوی قرارداد، تعهد دهد از حق خود استفاده نکند و قرارداد را بر هم نزند. در نتیجه اگر عهده دار شونده برخلاف تعهد، قرارداد را به هم زند، از نظر حقوقی عقد به هم می خورد.

در این باره سخن دیگری نیز گفته اند: قرارداد، نسبت به لازم و یا جایز بودن، اقتضایی ندارد و اگر مضاربه جایز است در جایی است که قرارداد، به گونه مطلق باشد و اما اگر دوسوی قرارداد، بخواهند که به عهده بگیرند که درقرارداد خود پایدار بمانند، اشکالی ندارد. بنابراین، شرط لازم بودن، به گونه شرط نتیجه (14) ، جزء شرطهای باطل نیست. (15)

لازم بودن در بیع معاطات

پیش از این، بیان شد که در باب عقدها، مدلول مطابقی داریم و مدلول التزامی. در مدلول مطابقی، مفهوم و محتوای عقد، در پی ایجاب و قبول لفظی، ثابت می شود و مبادله کالا انجام می گیرد.

در مدلول التزامی، هر یک از دو سوی قرارداد، نسبت به دیگری عهده دار می شود که به قرارداد پایبند باشد. در تشریع، از دو سوی قرارداد، قدرت گرفته شده و استواری عقد، خواسته شده است و در نزد عرف و خردمندان نیز، همین برنامه جریان دارد و دراساس، قاعده کلی می گوید: «الممتنع شرعا کالممتنع عقلا» هنگامی که شارع مقدس به کسی گفت: تو را غیر توانا می بینم، هر چند وی در عالم تکوین توانا باشد، در این جا، او قدرت خود را از دست می دهد.

اکنون می خواهیم ببینیم آیا لازم بودن، در بیع معاطاتی نیز جریان دارد؟

فقیهان، در پی تعریفهایی که از بیع دارند، درباره معاطاة، از آن جهت که داخل در تعریف بیع است، یا خیر، اختلاف دارند. بیش تر فقیهان پیشین، در تعریف بیع گفته اند:

«البیع عبارة عن الایمان والقبول الدالین علی الانتقال.»

یا:

«البیع نقل العین بالصیغة المخصوصه.» (16)

منظور از صیغه ویژه، ایجاب و قبولی است که دلالت بر نقل و انتقال داشته باشد و برابر قاعده هم، منظور از ایجاب و قبول، ایجاب و قبول لفظی است. برابر این گونه تعریفها برای بیع، معاطاة، که در آن ایجاب و قبول لفظی وجود ندارد، داخل در بیع نیست، بلکه در اساس، عقد به شمار نمی رود که آثار عقد بیع را داشته باشد که از جمله آن آثار، لازم بودن عقد بیع است. بنابراین، بیش تر فقیهان بر این باورند که چون در معاطاة ایجاب و قبولی وجود ندارد، یا صیغه مخصوصی به کار نمی رود، تعهدی برای دو سوی قرارداد وجود ندارد، مگر این که در معاطاة به گونه دیگری عمل شود که لازم بودن را در پی داشته باشد، در مثل: اگر دادوستدی به گونه نوشتاری انجام بگیرد و دو سوی قرارداد، قرارداد را امضا کنند، یا دو سوی دادوستد، به نشانه تعهد و پایبندی به محتوای قرارداد، دست در دست یکدیگر قرار دهند و... بالاترین چیزی که در باب معاطاة گفته اند، معاطاة، نشانگر مباح بودن دست یازی است، نه مالکیت. (17)

مالکیت در بیع معاطاة، بستگی به تباه شدن ثمن یا مثمن دارد که از این مطلب، محقق کرکی، به ملکیت ناپایدار، تعبیر کرده است که لازم بودن در معاطاة را بسته به تباه شدن یکی از دو کالا دانسته است. شیخ انصاری، می گوید از دیدگاه فقیهان که ابراز داشته اند: بیع معاطاتی اباحه تصرف را می رساند، نمی توان نتیجه ای را که محقق کرکی گرفته، گرفت که نظر آنان مالکیت ناپایدار باشد. (18)

اما فقیهانی که در تعریف بیع، ایجاب و قبول لفظی یا صیغه ویژه ای را لازم ندانسته اند، بیع معاطاة را از عقدها و آن را به عنوان عقد بیع به شمار آورده اند. از جمله آنان شیخ انصاری است که در تعریف بیع می نویسد:

«فالاولی تعریفه بانه انشاء تملیک عین بمال.» (19)

این تعریف از بیع، بیع معاطاة را هم در بر می گیرد، چرا که در معاطاة، مالک گردیدن، انجام می گیرد و مقید به ایجاب و قبول لفظی هم نیست.

گروهی از فقیهان، به شیخ انصاری خرده گرفته اند که چرا وی تعریفی از بیع ارائه داده که بیع معاطاة را هم در بر می گیرد؟

شیخ انصاری پاسخ داده است:

«قول درست این است که معاطاة، بیع است. افزون بر این، آنان که معاطاة را بیع ندانسته اند، نفی درستی آن را کرده اند، نه این که خواسته باشند بگویند بیع نیست.» (20)

شیخ انصاری، در بیع معاطاة، شش دیدگاه را یادآور می شود که در دو دیدگاه، بیع معاطاة، بیع لازم شمرده شده است.

یکی لازم مطلق است که شیخ می گوید: دیدگاه شیخ مفید گویا همین باشد.

مراد از لزوم مطلق، این است که چه لفظی باشد در برگیرنده ایجاب و قبول و چه نباشد، مثل این که فروشنده به خریدار بگوید: هرگز لفظی به کار نرود.

به هر حال، بیع معاطاتی، بسان بیع به صیغه، دلالت بر لازم بودن دارد که اشاره شد: دیدگاه شیخ هم، همین است.

دیدگاه دوم، بیع معاطاة را لازم می داند، به شرط این که دلالت بر خشنودی دو سوی معامله داشته باشد، یا این که دادوستد، به گونه لفظی باشد، یعنی در آن، ایجاب و قبول باشد.

شیخ انصاری می نویسد: این که دیدگاه دوم را، در ردیف دیدگاههای فقیهان درباره معاطاة بدانیم، جای درنگ دارد. (21)

فقیهانی که به ملکیت و لازم بودن بیع معاطاتی باور دارند، از دلیلهای گوناگونی برای ثابت کردن دیدگاه و باور خویش، بهره جسته اند که بیش تر آنها، همان دلیلهای لازم بودن بیع ها و عقدهاست.

از جمله فقیهانی که به لازم بودن بیع معاطاتی باور دارد، امام خمینی است. در اصل، نظر امام، در بیع و عقد، با نظر بسیاری از فقیهان، که ایجاب و قبول را در انجام پذیری عقد لازم می دانند و عقد را امر وحدانی می دانند که نتیجه پیوند دو تعهد است (22) ، فرق دارد.

به دید امام خمینی، چیستی و ماهیت بیع را، موجب به وجود می آورد که همان دادوستد انشائی است بین ثمن و مثمن، البته به گونه فضولی.

بنابراین، پذیرش آن سوی دادوستد و خریدار، در به وجود آوردن بیع، نقشی ندارد، بلکه پذیرش وی، تنها، امضای آن دادوستد فضولی است، همچون اجازه در بیع فضولی که سبب درستی عقد فضولی می گردد. بنابراین، ماهیت بیع، همان دادن و گرفتن انشائی است که به دید ایشان، این امر، بیع معاطاتی را هم در بر می گیرد و بلکه دو لزوم بر آن بار است، زیرا به دید ایشان، بیش تر دادوستدهایی که مردم در بازارها انجام می دهند، معاطاتی است و از سویی، بنای خردمندان در عقدها و قراردادها و دادوستدها بر لازم بودن است. در اصل، در قراردادهای بین المللی و تجاری بین کشورها، ایجاب و قبول لفظی «بعت » و «اشتریت » در کار نیست، بلکه بنای همه خردمندان بر معاطاة است; از این روی امام می نویسد:

«عقد، یعنی تملیک عین به عوض و این معنی را موجب به وجود می آورد. (23) »

عقدها از نظر لازم و جایز بودن

عقدها از نظر لازم و جایز بودن، به پنج گونه تقسیم می شوند:

1. عقدها و قراردادهایی که هر دو سوی دادوستد، باید انجام دهند و اجرا کنند، مانند: بیع، اجاره، مزارعه، مساقات، صلح، نکاح، وقف و... اینها را عقدهای لازم می نامند.

2. عقدها و قراردادهایی که هر دو سوی قرارداد، حق بازگشت دارند، مانند: ودیعه، وکالت، عاریه، مضاربه، شرکت و... اینها را عقدهای جایز می نامند.

3. عقدها و قراردادهایی که از یک سو، لازم و از یک سو جایزند، مانند: رهن. در عقد رهن، بدهکار، کالایی را برای پشتوانه در اختیار بستانکار می گذارد که اگر در زمان ویژه، بدهی را نپرداخت، بستانکار بتواند پول خود را از فروش آن کالای گروی که در اختیار دارد، به دست آورد.

در این عقد، گروستاننده حق برگشت دارد و عقد از سوی او جایز است; اما گروگذار، نمی تواند گرو خود را تا پایان مهلت، بازپس بگیرد; از این روی، عقد رهن، درباره گروگذار، لازم است.

4. عقدهایی که از آغاز، درخور برهم زدن هستند و می شود از آنها برگشت، ولی با گذشت زمان و به وجود آمدن شرایط ویژه اجرای آنها لازم می گردد، مانند: وصیت، پیش از فوت وصیت کننده و پیش از پذیرش وصی.

بدین گونه: کسی که می پذیرد آنچه را که دیگری وصیت می کند، به اجرا در آورد، پیش از فوت وی، می تواند از تعهدی که داده، سرباز زند; اما پس از درگذشت وصیت کننده و پذیرش وی در زمان زنده بودن وصیت کننده، دیگر نمی تواند از تعهدی که کرده سرباز زند، باید به پیمان خود وفادار بماند.

5. عقدها و قراردادهایی که در آغاز، اجرای آنها لازم است و غیر درخور برگشت، اما پس از به وجود آمدن پاره ای مسائل، می شود آن را بر هم زد، مانند بیع که عقد لازم است، اما با پدید آمدن پدیده هایی مانند: حق خیار، می شود آن را بر هم زد. (24)

بررسی دلیلهای قاعده اصالة اللزوم

فقیهان بر این اصل، سه دلیل اقامه کرده اند:

1. بنای عقلا.

2. عمومات آیات و روایات.

3. اصل استصحاب.

بنای عقلا

از ویژگیهای مهم فقاهت در اسلام، واقع بینی آن است. پیوسته در تمامی زوایای شریعت، مصالح واقعیه منظور بوده، بلکه احکام الهی (برابر باور شیعه و معتزله) پیرو مصالح و مفاسد است: «الاحکام الشرعیه، تابعة للمصالح الواقعیه » از این روی، فقیهان گفته اند: احکام شرع، هر یک، لطفی است از سوی پروردگار و رهنمودی است به سوی دیدگاههای واقعی عقل: «الاحکام الشرعیه الطاف فی الاحکام العقلیه » احکام شرع، چه در باب عبادتها و چه در باب دادوستدها، هر یک، بر مبانی واقعیت استوار است. در حقیقت، احکام شرع، نگه دارنده مصلحت واقعی انسانند، تا او را به سعادت و نیک بختی راه نمایند و خواست فطری او را برآورند.

فقیهان شیعه، هماره چنین بوده اند که واقعیتها را در نظر می گرفته اند و فقه را جهش می داده اند و آن را به سوی واقعیتهای عینی به پیش می بردند; از این روی در سیرحرکت فقاهت ایستایی یا واپس گرایی رخ نمی داد.

در احکام و آیینها و برنامه های اجتماعی، بویژه قراردادها، فقیهان بر این باورند که شرع مقدس به بیان اصول و کلیات بسنده کرده و هرگونه دادوستد و قرارداد خردمندانه ای را که در هر زمان معمول باشد و خردمندان آن را بپسندند و درستی آن را تایید کنند، شرع نیز آن را درست می داند و تنها باید برابر و هماهنگ اصول اولیه اسلام باشد که چهارچوب آن را قرآن و سنت بیان کرده، از جمله:

الف. با خشنودی دو سوی دادوستد باشد.

ب. خردمندان آن را بپذیرند و هیچ باطلی در آن نباشد: «لاتاکلوا اموالکم بینکم بالباطل.»

ج. مفسده آفرین نباشد.

د. زیان آور نباشد. دو سوی دادوستد، نباید از مقدار و چگونگی کالا، بی خبر باشند که زیان به بارآورد; از این روی، «نهی النبی(ص) عن بیع الغرر.»

ه. با دستورهای اسلام ناسازگاری نداشته باشد: «کل شرط خالف کتاب الله فهو باطل.»

در روابط اجتماعی، در جامعه های گوناگون، مسلمان و غیرمسلمان، اصل پذیرفته شده ای وجود دارد و آن این که: هرگاه پیمانی بسته شد و دو سوی دادوستد، قراردادی را، پذیرفتند و امضا کردند، برگشتن یک سویه از آن، پذیرفته نیست.

پایبندی به قراردادهای اقتصادی هم، داخل در همین موضوع کلی است و نادیده گرفتن آن، نافرمانی و سرپیچی آشکار به شمار می رود.

این قانون را، یا به تعبیر فقه، سیره عملی خردمندان و عرف مردم را که در متن زندگی وجود داشته، اسلام پذیرفته است.

سیره و روش عملی، از آن جا که شرع آن را پذیرفته، یک منبع حقوقی برای بسیاری از احکام شرعی به شمار می آید.

عرف مردم و عقلا، عقدها و قراردادها را لازم می دانند، به گونه ای که اگر کسی پایبند به قراردادی که بسته، نباشد، او را نکوهش می کنند، مگر این که راههای خردپسندی باشد که قرارداد را به هم زند که در این جا هم خردمندان کار او را می ستایند، مانند خیار شرط و شرطهای ضمن عقد که بر آن اساس، حق بر هم زدن برای یکی از دو سوی قرارداد، پیدا شود و یا این که شخصی که پایبندی آن سوی قرارداد، به سود اوست، بخواهد از حق خود بگذرد و یا طرف مقابل هم که به نسبت به اولی، پایبند به بقای عقد است، راضی به برهم زدن قرارداد بشود.

در این جا، به بر هم زدن قرارداد و یا اقاله عقد، می انجامد و آن هم، خود به خود، لزوم را بر می دارد.

با این بیان، روشن می شود که اقاله بیع، همان بر هم زدن بیع است، نه عقدی مستقل; چرا که در آن الزامی نیست، بلکه تعهد و الزام را برمی دارد و عقد را بر هم می زند، بنابراین، ثابت کردن آن، نیاز به دلیل جداگانه ای ندارد. (25)

عقد: عقد، امر اعتباری است که در عالم اعتبار، تحقق آن به پایبندی دو سوی قرارداد بستگی دارد. گویی، گرهی است که در اثر پیوند دو ریسمان به همدیگر، به دست می آید و یک سوی آن موجب است و یک سوی آن پذیرنده. پس عقدی که از پیوند دو پایبندی و تعهد در عالم اعتبار، پدید می آید، بر دو سوی قرارداد تکیه دارد که بر هم زدن آن از سوی یکی از آنان، ممکن نیست. بر هم زدن قرارداد، دو سویه ای است و در جاهایی که شارع برای یک سوی قرارداد، حق بازگشت قرار داده باشد، گویی سویی را برسویی چیرگی داده است و در اثر همین چیرگی شرعی و قانونی است که بازگشت، ممکن می شود.

هر یک از دو سوی قرارداد، مالک تعهد و پایبندی دیگری است که هرگاه از مالکیت خود دست بردارد، یعنی از حق خود بگذرد، شخص عهده دار و پایبند، اختیار خواهد داشت که برابر التزام عمل بکند، یاخیر. از این روی، مراد از ملکیت سویی نسبت به تعهد و پایبندی سوی دیگر در عقد، ثابت بودن حق است که در خور انتقال و درخور بر هم زدن است.

حق: بیان شد که در قاعده مورد بحث، مراد از لزوم، لزوم حقی است که دلالت بر لازم بودن حق می کند که به گفته گروهی از فقیهان، حکم وصفی است.

دیدگاهها درباره حق گوناگونند:

1. حق، اعتباری است که گاه به جعل و اعتبار شرع است و گاه به اعتبار عقلاء.

2. حق، همان ملک است و از احکام وضعیه.

3. حق، از حیث شدن، عبارت است از ملکیت ضعیفه و ضعیف تر از ملک.

سید محمد کاظم یزدی، در تعریف حق، می نویسد:

«الحق نوع من التسلط علی شی ء... فهو مرتبة ضعیفة من الملک، بل نوع منه.» (26)

یادآوری: امور اعتباری شدت و ضعف نمی پذیرند، بلکه دائرمدار بود و نبودند. به دیگر سخن، مشترک معنوی است که به تمام موارد و نمونه های خود، صادق است. همان مفهوم اعتباری کلی است که به گوناگونی اختلاف وابسته هایش فرق پیدا می کند، در مثل بعضی از حقوق شایستگی نقل و انتقال دارند و بعضی ندارند، بعضی شایستگی بر هم خوردن دارند و بعضی ندارند. حقوقی مانند حق الرصایه، حق الولایة درخور نقل و انتقال و از بین رفتن نیستند و حقوقی مانند: حق القصاص، حق الاختصاص و حق التحجر، در خور نقل و انتقال هستند. این آثار، نسبت به حق، به گونه ذاتی، جعل نشده اند، بلکه از پیوسته ها و وابسته های حقوق هستند. نتیجه این مطلب بسیار است: درمثل، در باب شرطها، در بیع می گوییم، شرطی که خلاف مقتضای عقد باشد، باطل است و قاعده «المؤمنون عند شروطهم » آنها را در بر نمی گیرد.

در این جا هم می گوییم: مساله جایز بودن بر هم خوردن و نقل وانتقال، اگر از لوازم ذاتی حق باشد، معنای آن این می شود که هر شرطی برخلاف لوازم ذاتی باشد، لازم نیست وفای به آن; یعنی بسان خلاف مقتضای عقد، این جا هم خلاف مقتضای حق می شود. اما می بینیم، حقوقی داریم و به آنها حق گفته می شود، در حالی که نه می شود آنها را بر هم زد و نه می شود آنها را نقل و انتقال داد. بنابراین، می فهمیم که این امور، ذاتی حق نیستند، بلکه احکامی هستند که برابر جعل شرعی آمده اند. از این روی، حق، ماهیت یگانه ای دارد که اگر بر ولایت بر خردسالان تعلق یابد، نه برداشته می شود و نه انتقال می یابد. اما اگر متعلق همین حق، قصاص باشد، هم می شود آن را انتقال داد و هم می شود برداشت.

حق قصاص، با حق ولایت، ناسازگاری ندارند و هر دو از جهت حق بودن ماهیت اعتباری یگانه ای دارند و تنها به اعتبار وابسته ها فرق می کنند که آن هم از سوی شرع پدید آمده است.

حق، ماهیتی است اعتباری و حکم وضعی و در تشریع، فرقی بین حکم و حق نیست. این گونه نیست که بگوییم حقی داریم درخور برداشتن و بر هم زدن و کنار نهادن وحقی داریم در خور جابه جایی، سپس بگوییم حکم چنین نیست. (27)

در باب احکام وضعی، اصولیان دیدگاههای گوناگونی دارند: آیا جعل مستقلی دارند، یا از احکام تکلیفی جدا می شوند؟ چه پیوندی بین حکم وضعی و تکلیفی وجود دارد؟ و...

جاهای استناد به دلیل بنای عقلا

آن گاه باید به بنای عقلا در لازم بودن دادوستدها چنگ زد که عقد بودن دادوستد قطعی باشد. اما اگر بدانیم عملی عقد نیست، بی گمان از موضوع این قاعده خارج است. در اصطلاح اصولی، اصل موضوعی بر اصل حکمی حاکم است و مقدم. همچنین اگر شک کنیم دادوستدی عقد است، یا خیر، در این جا تمسک به بنای عقلا برای ثابت کردن لزوم، از گونه تمسک به عموم عام در شبهات مصداقیه است که اصولیان در جای خود ثابت می کنند، جایز نیست. (28)

اما پس از به دست آوردن این که دادوستدی از عقدهاست، حال گاهی سرچشمه شک و گمان، در لازم و جایز بودن عقد، شبهه حکمیه است و گاه شبهه موضوعیه. مورد اول، مانند شک در لازم بودن وقف. در مثل، اگر وقف کننده، پیش از آن که کالای مورد وقف را تحویل دهد، از دنیا برود، چنانچه وقف را از عقد بدانیم که نیاز به قبول داشته باشد، برابر بنای عقلا، حکم به لازم بودن می کنیم و یا در معاطاة، بنابراین که معاطاة عقد بیع باشد، در لازم، یا جایز بودن آن شک بریم، برابر بنای عقلا، حکم به لازم بودن بیع معاطاتی می کنیم.

مورد دوم که سرچشمه شک، شبهه موضوعیه باشد، مثل این که در دادوستدی که واقع شده و عقدی که انجام گرفته، شک کنیم که صلح بوده که لازم باشد، یا هبه به غیر خویشاوندان بوده که جایز باشد؟ یا شک کنیم: بخششی که انجام گرفته، بخشش خویشاوندی بوده تا لازم باشد، یا بخشش غیر خویشاوندی تا جایز باشد. در این مورد هم، برای ثابت کردن لازم بودن، صحیح است که به عموم بنای عقلا، تمسک شود. (29)

عمومات آیات و روایات

دومین دلیلی که بر لازم بودن عقدها اقامه شده، عمومات آیات و روایات است.

«یا ایها الذین آمنوا اوفوا بالعقود.» (30)

کلمه «عقود» در آیه شریفه جمع معرف به الف ولام است و دلالت بر عموم دارد. این، درجای خود، درنوشتار اصولی بحث شده که جمع محلی به الف و لام، عموم را می رساند. (31)

از آیه فهمیده می شود که پایبندی و وفای به تمام عقدها لازم و واجب است. این عموم که از آیه شریفه استفاده می شود و ظاهر آیه ومدلول مطابقی لفظ «اوفوا بالعقود» است، عموم افرادی و دربرگیرنده تمامی مصداقها می شود، مانند: بیع، اجاره، مزارعه، نکاح و... به دلالت اقتضاء، بر عموم ازمانی نیز دلالت می کند، بدین معنی که وفای به عقد، در همه زمانها جاری است و ویژه زمانی دون زمانی نیست; زیرا اگر آیه شریفه از این جهت مهمل و مجمل باشد، لازم می آید وفای به عقد، تنها یک برهه از زمان را در بر بگیرد، که اگر این گونه باشد، حکم وفاء لغو می گردد.

پس بی گمان، واجب بودن وفای به عقد، در هر زمان، از لوازم لازم بودن عقد، بلکه در عرف، مساوی با لزوم است.

در این که مراد واقعی حق تعالی از واجب بودن وفای به عقد در آیه شریفه چیست، فقیهان، دیدگاههای گوناگونی دارند، از جمله شیخ انصاری می نویسد:

«مراد از واجب بودن وفای به عقد، برابرخواست عقد، عمل کردن است. براساس معنی و مفهومی که کلمه وفاء از نظرلغوی و برابر دلالت لفظی دارد، مانند وفای به نذر که عهد انسان با خداست که انسان باید پایبند و متعهد به آن باشد، هرگاه عقد دلالت بر تملیک داشته باشد، واجب است به مقتضای تملیک عمل شود، به گونه ای که آثار مالک شدن پیدا شود، در مثل، گرفتن جنس فروخته شده از دست خریدار، بدون رضایت او، حرام است و جامه عمل نپوشاندن به خواست عقد بیع است. از آن جایی که اطلاق آیه «اوفوا بالعقود» تمام دست یازیهای ناسازگار با مفهوم وخواست عقد را بدون رضایت صاحب آن حرام می داند، این حرام بودن، با مقتضای عقد، که از عرف فهمیده می شود، سازگاری ندارد; از این روی لازمه این حرام بودن، بر هم نخوردن عقد، به برهم زدن عقد از سوی دیگری است که تعبیر به لزوم می گردد.

از این روی، براساس حکم تکلیفی حرام بودن دست یازیهای ناسازگار با مفهوم و معنای عقد، حکم وضعی فساد بر هم زدن قرارداد، از سوی یکی از دو سوی قرارداد، بدون رضایت دیگری، برکنده و برگرفته می شود که همین معنی، لزوم عقد نامیده می شود.

به دیگر سخن، اصل لازم بودن بیع، حکم وضعی نسبت به عقد بیع است که از حکم تکلیفی حرام بودن دست یازی به مال دیگران برکنده و برگرفته می شود.» (32)

این دیدگاه شیخ انصاری، از آن جا سرچشمه می گیرد که وی، احکام وضعی را برکنده و برگرفته شده از احکام تکلیفی می داند و می گوید: هر حکم وضعی، از حکم تکلیفی سرچشمه می گیرد.

چگونگی بر نهادن احکام وضعی

اصولیان، در این که احکام وضعی، برکنده و برگرفته شده از احکام تکلیفی اند، یا به گونه استقلالی، از سوی شارع بر نهاده شده اند، یا به پیروی از احکام تکلیفی بر نهاده شده اند، اختلاف کرده اند.

باید گفت: پاره ای از احکام، به گونه استقلالی برنهاده شده اند و پاره ای برکنده و برگرفته از احکام تکلیفی اند. هر مفهومی که به وجود وصف می گردد به یکی از سه صورت زیر است:

الف. مفاهیمی که در ظرف مکانی خود، وجود اصیل داشته و دارای وجود خارجی اند، مانند: اعراض و جواهر.

ب. مفاهیمی که وجود آنها تنها درعالم اعتبار است، به گونه ای که اگر اعتبارکننده آن را اعتبار نکند، وجودی برای آن نمی ماند. همچون ارزش و بها برای پول و اسکناس که تنها در اعتبار انسانهاست که اسکناس ارزش و بها می یابد و ورای عالم اعتبار، وجودی برای آن نیست.

ج. مفاهیمی که وجود آنها، به وجود سرچشمه ای بستگی دارد که از آن برکنده و برگرفته شده اند و ورای وجود آن سرچشمه و منشا برکندن و برگرفتن، وجودی برای آنها نیست. این مورد، به دو بخش، درخور انگاشت است:

1. بخشی که سرچشمه و جای پیدایش آنها، در عالم عینی و جهان خارج است، مانند: بالا بودن، پایین بودن، پدر بودن، پسر بودن و... که وجود این مفاهیم، به خاطر وجود بالا، پایین، پدر و پسر است.

2. بخشی که جای پیدایش آنها و جای برگرفتن آنها، عالم اعتبار است، نه عالم واقع، مانند: سبب بودن، شرط بودن و... در مثل، خداوند در قرآن کریم می فرماید:

«اقم الصلوة لدلوک الشمس الی غسق اللیل.» (33)

زوال خورشید، برابرآیه شریفه، سبب است برای واجب بودن نماز ظهر.

یا پاک بودن، شرط است برای نماز.

شرط بودن پاکی برای نماز و سبب بودن زوال خورشید برای واجب شدن نماز ظهر، بدان سبب است که شارع مقدس، نماز را واجب دانسته و اعتبار واجب بودن برای نماز کرده; از این روی، سرچشمه سبب و شرط، عالم اعتبار است.

روشن شد که امور اعتباری در عالم اعتبار وجود دارند و به اعتبار اعتبارکننده موجود می شوند، برخلاف امور برکنده و برگرفته شده (انتزاعی) که وجودی ندارند، جز به وجود سرچشمه ای که از آن برکنده و برگرفته شده اند، حال آن سرچشمه، یا عالم خارج است، یا عالم اعتبار. (34)

حال، با این بیان می گوییم: پاره ای از احکام وضعی، مانند ملکیت، زوجیت، در برنهادن مستقل هستند و شارع آنها را در عالم اعتبار شرعی بر نهاده است و حتی در حکم موضوع برای احکام تکلیفی بشمارند که حلال بودن دست یازی به مال و جایز بودن بهره وری از زوجه، به ترتیب احکام مترتب بر همان ملکیت و زوجیت هستند. بنابراین، درست نیست بگوییم: ملکیت و یا زوجیت، که حکم وضعی هستند، برکنده و برگرفته از احکام تکلیفی حلال بودن دست یازی در مال و جایز بودن بهره وری از زوجه اند; زیرا این دو حکم تکلیفی، پسین تر از آن دو حکم وضعی اند، از آن جهت که هر حکمی، از موضوع خود پسین است و ممکن نیست حکمی که پسین است، سرچشمه و جای پیدایش موضوعی باشد که پیش تر از آن حکم بوده است.

پاره ای از احکام وضعی، البته برکنده و برگرفته از احکام تکلیفی اند، مانند: سببیت، شرطیت، علیت و مانعیت، نسبت به تکالیفی که مقید به یکی از این مواردند.

این گونه احکام وضعی، چون از گونه امور برکنده و برگرفته (انتزاعی)اند، بی گمان اعتبار آنها بستگی به اعتبار سرچشمه و جایگاه پیدایش آنهاست و وجود و جعل مستقل وجداگانه ندارند (35) . البته در این میان، آخوند خراسانی برای مانع بودن، شرط بودن و سبب بودن که از احکام وضعی اند، به پیروی احکام تکلیفی، جعل تشریعی و اعتباری داشته باشند، انکارکرده، زیرا به دلیل ویژگی ذاتی که در آنها قائل شده، سبب دخالت آنها در تکلیف گردیده است. به دیگر سخن، در این باره، ایشان به جعل تکوینی برای احکام وضعی، باور دارد. (36)

با شرحی که درباره چگونگی بر نهادن احکام وضعی داده شد، به نظر می رسد، دیدگاه شیخ انصاری، که به گونه مطلق، بیان کرده است که احکام وضعی برگرفته از احکام تکلیفی اند، درست نیست. آیت الله بجنوردی، در اصل دیدگاه لازم بودن عقد، بسان شیخ انصاری می اندیشد، ولی درگونه استدلال با وی فرق دارد. ایشان می نویسد:

«حکم وضعی، از حکم تکلیفی برکنده و برگرفته نمی شود، بلکه پاره ای از احکام وضعی، مانند طهارت ، نجاست، ملکیت، زوجیت و... درجعل مستقل اند و موضوع احکام تکلیفی بشمارند و احکام تکلیفی از آثار آن احکام وضعی به شمارمی روند، بنابراین، حرام بودن نوشیدن آب مایگان، که شرط آنها پاکی است، از آثار نجاست است.» (37)

ولی در بحث لازم بودن عقد، لازم نیست پایبند به این باشیم که واجب بودن وفای به عقدها، حکم تکلیفی است و حکم وضعی لازم بودن، از آن حکم تکلیفی برکنده و برگرفته شود، بلکه از همان آغاز، می گوییم: واجب بودن وفای به عقد، عبارت است از لازم بودن بقای عقد و بر هم نخوردن آن که همان لازم بودن است، نه این که لازم بودن از آن برگرفته شود.

به دیگر سخن، معنای عقد در عرف، همان پایبندی و تعهد و جایز نبودن بر هم زدن عقد است. شارع مقدس هم، همین معنی را با جمله «اوفوا بالعقود» تایید فرموده است.

پس، برابر آیه هر آنچه را که عقد بگویند و در تعریف عقد بگنجد، وفای به آن لازم است. (38)

علامه طباطبایی در تفسیر آیه شریفه و روشنگری معنای «عقد» بیانی دارد که ما را در راستای هدفی که داریم (لازم بودن عقد) کمک می کند:

«عقود، جمع عقد، یعنی بستن چیزی به چیز دیگر، به گونه ای که جدا شدن یکی از دیگری خت باشد و بایسته این عقد و گره زدن این است که هر یک همراه دیگری باشد و از آن، جدا نگردد.

این کلمه در آغاز، در امور محسوس به کار می رفت، ولی سپس ها، به گونه استعاره، در امور معنوی، مانند: دادوستدها و عهد و پیمانها گسترش یافت. از آن جا که اثر معنای عقد که پایبندی باشد در این جاها وجود داشت، از این روی این کلمه بر آنها اطلاق شد.

بنابراین، لفظ «عقود» در آیه شریفه عموم را می رساند و بر همه پیمانهای دینی که خداوند از بندگان خود گرفته برابراست، چه از ارکان و اجزای دین باشند، مانند توحید، معارف اصلی و اعمال عبادی، یا احکام تاسیسی، یا امضائی، یا موارد دیگر که «عقد» بر آنها صادق است. بدین ترتیب، دیدگاه آنانی که گفته اند: مراد از «عقود» عقدهایی است که مردم بین خود، می بسته اند، مانند: عقد بیع، نکاح و عهد و عقدهایی که انسان برای خود می بندد، مانند عقد یمین، درست نیست.

همچنین دیدگاه کسانی که گفته اند مراد از «عقود» در آیه عقدها و عهدهایی است که مردم عصر جاهلیت، با یکدیگر می بسته اند و خدا آنها را تایید کرده است.

یا دیدگاه کسانی که گفته اند: مراد از «عقود» در آیه شریفه پیمانهایی است که از اهل کتاب، گرفته شده که آنان، به آنچه درتورات و انجیل است. عمل کنند، با ظاهر آیه، که بیان گردید، سازگار نیست.» (39)

دیدگاه دیگری درباره وفای به «عقد» که از آیه شریفه بر می آید، درکتابهای فقهی دیده می شود:

«معنای واجب بودن وفای به عقد، عمل برابر عقد است. اگر عقد لازم باشد، وفای به آن نیز واجب خواهد بود و اگر عقد، جایز باشد، وفای به جایز بودن آن واجب است. بنابراین، لازم بودن، یا جایز بودن، برخاسته از خود «عقد» هستند، نه از وفای به عقد; از این روی، استدلال به لازم بودن عقد از راه آیه شریفه و واجب بودن وفای به عقد، که حکم تکلیفی است، درست نیست.» (40)

برابر دیدگاه شیخ انصاری، که اشاره شد، لازم بودن و جایز بودن برخاسته از «عقد» و خواسته آن نیستند، بلکه از حکم تکلیفی شرع (واجب بودن وفا) سرچشمه می گیرند. از آن جایی که شارع مقدس، وفای به مفهوم و محتوای عقد را واجب فرموده، معنای لازم بودن هم، که حکم وضعی است، از آن برکنده و گرفته می شود و اگر وفای به محتوای عقد، از سوی شارع جایز باشد، از جواز شرعی، که حکم تکلیفی است، جایز بودن عقد، که حکم وضعی است، برکنده و برگرفته می شود; از این روی، برابر این دیدگاه، لازم بودن و جایز بودن، از رویدادهای عقد هستند، نه خواسته نفس عقد و برخاسته از آن.

دیدگاه دیگری در تفسیر آیه وجود دارد و آن این که: «اوفوا بالعقود» روشنگر دوگونه حکم است: یکی تکلیفی که همانا واجب بودن وفای به عقد و پایبندی به آن باشد و دیگری حکم وضعی که همانا نادرستی بر هم زدن «عقد» از سوی یکی از دو سوی عقد باشد.

برابر این دیدگاه، هر دو حکم: حکم وضعی (لازم بودن عقد) و حکم تکلیفی (وفای به عقد) به گونه جداگانه و مستقل و به دلالت مطابقی، از آیه کریمه استفاده می شود.

شیخ انصاری، در رد این دیدگاه، می نویسد:

«و قد عرفت ان لیس المستفاد منهما الا حکما واحدا تکلیفیا یستلزم حکما وضعیا.» (41)

آیه، بیانگر دو حکم جداگانه به دلالت مطابقی نیست، بلکه به دلالت مطابقی بر حکم تکلیفی [واجب بودن وفای به عقد] دلالت می کند و به دلالت التزام، به حکم وضعی [لازم بودن عقد] دلالت دارد; از این روی، حکم لازم بودن از حکم واجب بودن وفاء، برکنده و برگرفته می شود.

اشکال: اگر برای لازم بودن عقد، به آیه شریفه تمسک شود، بیش تر عقدها از عموم آیه خارج می شوند و این تخصیص اکثر است و زشت و ناروا. عقدهایی که خارج می شوند عبارتند از:

1. عقدهای جایز.

2. بیع معاطاة، بنابراین که اجماع برلازم نبودن آن است و بیش تر دادوستدهایی که واقع می شوند، چه خرید و فروش و اجاره و ردوبدل کردنها به گونه معاطاة، از عموم آیه خارج می شوند.

3. عقدهای لازم، به خاطر حق خیار و انگیزه های دیگر، از لازم بودن خارج می گردند.

پاسخ: تخصیص اکثر لازم نمی آید و عقدهای جایز و معاطاتی و... از عموم آیه خارج نمی شوند; زیرا عقدهای جایز، به خاطرجعل خیار با انگیزه و رویدادها و پدیده های دیگر نیست که جایزند، بلکه ذاتی آن عقدهاست که آنها را عقدهای اذنی گویند، در برابر عقدهای عهدی.

قوام عقدهای اجازه ای هم، تنها از اجازه یکی از دو سوی قرارداد است. در واقع، عقدهای اجازه ای، عقد نیستند، مانند: وکالت، عاریه، ودیعه و... بنابراین خارج شدن این عقدها، از عموم آیه «اوفوا بالعقود» خارج شدن موضوعی است و خارج شدن آنها به تخصص است، نه به تخصیص.

به دیگر سخن، آیه شریفه، در اساس، از آغاز عقدهای جایز را در بر نمی گیرد که بخواهد آن عقدها از دایره فراگیری خارج شوند.

اما در بیع معاطاتی، نخست آن که: اجماعی در جایز بودن این گونه دادوستدها ثابت نشده; زیرا، همان گونه که در بحث از لازم بودن بیع معاطاتی گذشت، درباره این بیع، بیش از پنج دیدگاه در بین فقیهان وجوددارد و این، بیانگر نبود اجماع بریکی از دیدگاههاست.

دو دیگر: فقیهانی که لازم بودن بیع معاطاتی را نپذیرفته اند، بیش تر، از آن روی بوده که معاطات را عقد بیع نمی دانسته اند که برابر این تفسیر، معاطات هم، تخصصا از عقدها خارج می شود و نه از آن روی که تخصیص صورت گرفته باشد.

سه دیگر: فقیهانی که معاطات را از بیع می دانند، بر لازم بودن آن، باور دارند و فرقی نمی گذارند، بین بیع به صیغه و بیع معاطاتی. بیش تر دادوستدها و ردوبدلها هم، که در جامعه به گونه معاطات جریان دارد، داخل در عقدهای لازم می شوند و به عنوان عقد بیع به شمار می آیند و بدین ترتیب، در بیع معاطاتی، تخصیص از عقدهای لازم پیش نمی آید.

اما عقدهای لازم دارای خیار: خیارات، دوگونه اند:

1. جعل شده از سوی دادوستدگران، خریدار و مشتری و دو سوی قرار داد. از سوی دو سوی قرارداد، شرط می شود که حق بر هم زدن دادوستد و یا قرارداد را داشته باشند که این راخیار در عقد و شرط خیار می گویند.

با این که مشتری شرط می کند که کالا از فلان گونه باشد و فروشنده هم می پذیرد و پس از خرید، روشن می شود که گونه شرط شده نیست، از این روی، برای مشتری، حق خیار پیدا می شود. این خیار را خیار سرپیچی از شرط و خیار شرط می گویند. (42)

این گونه از عقدها را، آیه شریفه: «اوفوا بالعقود» در بر نمی گیرد; زیرا تعهد و پایبندی در این گونه عقدها، که شرط دارند و قید، با هماهنگی دو سوی قرارداد، برداشته شده است و خارج شدن عقدهای لازمی که دو سوی قرارداد، جعل خیار می کنند، از عموم آیه شریفه، خارج شدن به تخصص بوده و از نظر موضوع از دایره در برگیری آیه خارج می شوند، نه از روی تخصیص و استثناء.

2. خیاراتی که شارع بر نهاده، مانند: خیار مجلس، خیار حیوان و...

در این جاها، اگر عقد لازمی باشد، با خیار مجلس و... تخصیص می خورد; یعنی لازم بودن آن، بستگی به نبود این خیارات دارد.

روشن است این اندازه از تخصیص، تخصیص بیش تر و بقای کم تر نیست. البته امکان دارد در همین موردها که خیارات به جعل شارع است، خارج شدن از عقد لازم را از راه حکومت، پاسخ داد. بدین بیان: شارع مقدس، در عقدهایی که برای دو سوی قرارداد، یا یک سوی آن حق خیار وجود دارد، پایبندی و تعهد دو سوی عقد را، به منزله نبودپایبندی و تعهد قرار داده و خواسته است مادامی که دو سوی عقد و قرارداد، در مجلس دادوستد هستند، پایبند و متعهد به بقای عقدنباشند. عقد لازم، در وقف خیار از لازم بودن،خارج می شود که در این جا می گوییم خارج شدن از اصل لزوم، خارج شدن موضوعی تعبدی تنزیلی است، نه تکوینی و واقعی که از این گونه خارج شدن، درمساله، تعبیر به حاکم بودن خیار مجلس بر اصل لزوم اولیه عقد می شود. همان گونه که در تمام موارد حکومت، که در اصول فقه بحث می شود، این چنین است که گستردگی و ناگستردگی درموضوع و محمول، تعبدی و به جعل شارع است، نه تکوینی و واقعی. در مثل، اگر مولا بگوید: «اکرم العلماء» و در پی این دستور، بگوید: «الفاسق لیس بعالم »، دلیل دوم بر دلیل اول، حاکم است; چرا که مفهوم ومعنای آن، خارج کردن فاسق از ردیف عالم، به گونه تعبدی است; یعنی هر چند فاسق، ممکن است، عالم باشد، اما در این جا، عالم به شمار نیامده است. یا در مسائل شرعی، مانند:«لاشک للکثیر الشک » حاکم بر دلیلهای اولیه شک است. در این موارد، دلیل حاکم آمده، دایره معنای موضوع را، از روی تعبد، تنگ کرده است. در مواردی از حکومت، دایره موضوع، از روی تعبد گسترش داده می شود، در مثل، مولا می گوید: «اکرم العلماء»، و در پی آن می گوید: «المتقی عالم » در این جا هم معنی و محتوای جمله دوم، حاکم بر معنی و محتوای جمله نخست است. در این جا، چیزی خارج نمی شود، بلکه موضوع گسترانده می شود، ازروی تعبد.

یا در احکام شرعی: «الطواف فی البیت صلاة » گرچه طواف نماز نیست، اما از روی تعبد، نماز به شمار رفته است.

یا در روایت دیگری وارد شده: «لحمة الرضاع کلحمة النسب » که این گستردگی حوزه احکام نسبی است. (43)

با دقت در آنچه در باب حکومت گفته شد، روشن می شود این که شارع، دلیل خیار و احکام آن را بر دلیل اصالة اللزوم، پیش دانسته، به گونه پیش داشتن دلیل حاکم، بر دلیل محکوم است، از روی تعبد. بنابراین، خارج شدن عقدهای لازم در وقت خیار، از راه حکومت، خارج شدن از روی تعبد است، نه خارج شدن حقیقی که خارج شدن آن از راه تخصیص باشد.

پس، روشن شد مواردی که از اصل اولیه لازم بودن خارج می شوند، بیش تر از راه تخصص و یا حکومت است و تنها از راه تخصیص، عقدهای لازم، که حق خیار در آنها، از گونه خیارات جعلی از سوی دو سوی قرارداد است، از اصل لازم بودن در عقد، خارج می شوند.

روشن است، این اندازه از تخصیص، از فراگیری آیه شریفه، نه تنها استثنا و جداسازی ناروا و زشت نیست، که روا و پذیرفتنی است و اشکالی ندارد.

«الذین یاکلون الربوا لا یقولون الا کما یقوم الذی یتخطبه الشیطان من المس ذلک بانهم قالوا انما البیع مثل الربوا و احل الله البیع و حرم الربوا.» (44)

شیخ انصاری، در مکاسب، در استدلال به این آیه شریفه، بر لازم بودن عقد بیع، می نویسد:

«حلال بودن بیع، بستگی به این دارد که تمام دست یازیهای به آن، از جمله پس از برهم زدن قرارداد، از سوی یکی از دو سوی قرارداد، بی رضایت دیگری، حلال باشد.

این مطلب، خواهان این است که فسخ و بر هم زدن دادوستد، اثری ندارد.

نتیجه این که اطلاق حلال بودن در آیه شریفه، دلالت بر اثرگذاری بیع، حتی پس از بر هم زدن قرارداد ازسوی یکی از دو سوی قرارداد، دارد. لازمه این معنی، لازم بودن بیع است.» (45)

به سخن شیخ اشکال شده است:

«آیه کریمه در پاسخ کافران و مخالفان است که می گفتند: بیع، بسان رباست. خداوند متعال فرمود: بیع، بسان ربانیست، بلکه خداوند، بیع را حلال فرموده است و ربا را حرام:«و احل الله البیع و حرم الربا.»بنابراین آیه شریفه، تنها در مقام بیان حلال بودن بیع و حرام بودن رباست و ناظربه حکم پس از بر هم زدن دادوستد نیست.» (46)

علامه طباطبایی، در تفسیر آیه شریفه «... و احل الله البیع و حرم الربا... »نکته های نحوی و تفسیری دارند که اگر روی آنها درنگ شود، پاسخ از اشکال بالا، به خوبی روشن می شود. البته نه به این معنی که گونه استدلال شیخ از آیه را یاریگر باشد. ایشان می نویسد:

جمله «احل الله البیع و حرم الربا»،برابر اصطلاح ادبی، جمله مستانفه است; چه این که اگر جمله حالیه بود، چون ابتدای آن فعل ماضی است، باید با کلمه «قد» شروع شود، افزون بر این، معنایی که آغاز کلام می فهماند، با حال بودن آن مناسب نیست; زیرا حال، عامل خودرا مقید می سازد و در واقع، ظرف انجام آن است.

بنابراین، اگر حال بود، باید افسون رباخواران، همزمان با گفتن این جمله باشد، درحالی که، این گونه نیست و افسون ایشان، هم پیش از تشریع این حکم و همه پس از آن بوده است; از این روی، جمله یاد شده، جمله مستانفه است، نه جمله حالیه. این جمله مستانفه چنانکه گفته شد، در مقام انشای حکم و تشریع ابتدایی نیست، بلکه خبردادن از حکمی است که در سوره آل عمران، آیه 130 آمده که می فرماید:«یا ایها الذین آمنوا لا تاکلوا الربا اضعافا مضاعفة »و یادآوری آن در این مقدمه، برای جمله بعدی است که می فرماید:«فمن جاء موعظة من ربه »این که شماری گفته اند:«احل الله البیع »برای باطل کردن ادعایی است که رباخواران کرده بودند که بیع، بسان رباست. یعنی اگر بیع، بسان ربا بود، حکم آنها نزد پروردگار، که احکم الحاکمین است، فرقی نمی داشت، در صورتی که، خدا یکی را حلال و دیگری را حرام فرموده، گرچه این مطلب درستی است، ولی با لفظ آیه برابر و سازگاری ندارد، زیرا، لازمه آن، این است که جمله:«و احل الله البیع و حرم الربا»حالیه باشد، در صورتی که بیان شد، این گونه نیست و جمله مستانفه است.» (47)

بر استدلال به آیه شریفه درباره لازم بودن عقد، اشکال دیگری شده است، بدین شرح:

«تمسک به اطلاق آیه، برای فراگیری دادوستد را، پس از برهم خوردن آن، از گونه تمسک به عام، در شبهه مصداقیه است که اصولیان پسین، با دلیلهایی که ارائه می دهند، تمسک به عام در شبهات مصداقیه را روا نمی دانند; از این روی در مساله یاد شده [ثابت کردن لازم بودن عقد بیع] جای چنگ زدن به عموم و اطلاق آیه نیست، بلکه جای تمسک به اصل استصحاب است، چرا که نسبت به پس از بر هم زدن، بقای بیع و آثار آن، شک است که در استمرار آن، به کمک اصل استصحاب، لازم بودن بیع را جاری می کنیم.» (48)

محقق یزدی، در حاشیه مکاسب می نویسد:

«الانصاف ان هذه الآیه لا دلالة لها الا علی مجرد حلیة البیع بمعنی التملیک والتملک ولاتعرض فیها محلیة التصرفات بعد البیع حتی تشمل باطلاقها، ماکان بعد الفسخ.» (49)

انصاف این است که گفته شود: آیه «احل الله البیع...» تنها برحلال بودن دادوستد، مالک شدن و مالک گردانیدن دلالت دارد و به دست یازیهای پس از دادوستد، به گونه ای که اطلاق آن، پس از فسخ را هم در بر بگیرد، نمی پردازد.

«لا تاکلوا اموالکم بینکم بالباطل الا ان تکون تجارة عن تراض منکم...». (50)

استدلال به آیه بر لازم بودن بیع، از آن روست که آیه شریفه دلالت دارد بر حرام بودن خوردن مال به ناروا. هرگاه مال از راه دادوستد، به دیگری انتقال یافت، روانیست بدون راضی بودن مشتری، از دست وی خارج شود و بر هم زدن معامله، بدون اجازه وی از نمونه های آشکار خوردن مال به نارواست که آیه شریفه آن را جایز نمی داند.

این معنی، که بر هم زدن دادوستد، بدون راضی بودن مالک جایز نیست، همان لازم بودن عقد است که آیه از این راه آن را ثابت می کند.

این گونه از استدلال، که یادشد، استدلال از مستثنی درآیه بود:«الا ان تکون تجارة عن تراض منکم.»

اما گروهی از صاحب نظران بیان داشتند، افزون بر آن، از راه مستثنی منه در آیه نیز، بر اصل لازم بودن عقد، استدلال می شود. بدین معنی که خداوند می فرماید:«لا تاکلوا اموالکم بینکم بالباطل »اگرمراد از خوردن مال به ناروا، خوردن مال، به سبب غیرشرعی باشد، دلالت بر اثر ناگذاری بر هم زدن، از یکی از دو سوی دادوستد و قرارداد، دارد و وقتی بر هم زدن، جایز نباشد، همان، لازم بودن بیع است. (51)

شیخ انصاری، می نویسد:

«استدلال به هر سه آیه:«اوفوا بالعقود»، «احل الله البیع »، «لا تاکلوا اموالکم بینکم بالباطل »بر لازم بودن عقد به گونه یکسان و به یک روش است، لیکن استدلال به دوآیه پسین: [احل الله البیع ولا تاکلوا اموالکم...] با استدلال به آیه «اوفوا بالعقود»، از نظر اطلاق، فرق دارد و آن این که: آیه «اوفوا بالعقود» دو گونه اطلاق دارد: افرادی و ازمانی. برابر اطلاق افرادی آیه، استدلال به حلال بودن همه گونه دست یازیها می شود، چه پیش از بر هم زدن و چه پس از آن ، زیرا آیه شریفه، دارای صیغه امر «اوفوا» است. اما از راه اطلاق ازمانی، برهر فردی از افراد بیع، در همه زمانها، استدلال می شود، چه پیش از بر هم زدن و چه پس از آن; زیرا آیه کریمه دارای صیغه عموم و آن، همان واژه «عقود» است که جمع با الف و لام است و عموم را می رساند ولیکن دو آیه دیگر، تنها اطلاق افرادی دارند و از حیث زمان، اطلاق ندارند. در مثل، آیه «واحل الله البیع » تنها افراد و مصداقهای بیع را که سبب حلال بودن تمامی دست یازیهاست، ثابت می کند و آیه «لاتاکلوا اموالکم بینکم بالباطل.» هم حلال بودن همه دست یازیها و مالک شدن و مالک گردیدن در تمامی افراد آن را در بر می گیرد و بقای این حلال بودن و مالک شدن، تا پس از بر هم خوردن دادوستد را معلوم نیست در بر بگیرد.

بنابراین، شاید نتوان از راه اطلاق لفظی آیه «احل الله البیع...» «ولاتاکلوا اموالکم بینکم بالباطل » به لازم بودن بیع استدلال کرد، بلکه به کمک اصل استصحاب، می توان اطلاق زمانی برای دو آیه قائل شد و بر لازم بودن عقد، استدلال کرد. بدین معنی که برابر آن دو آیه، حلال بودن همه دست یازیها برای هرکدام از دو سوی دادوستد، پیش از بر هم زدن، ثابت است و اکنون پس از بر هم زدن، در بقای حلال بودن همه دست بردنها شک می کنیم که در نتیجه، بقای لازم بودن را استصحاب می کنیم.» (52)

رسول خدا(ص) فرمود:

«من کانت عنده امانة فلیؤدها الی من ائتمنه علیها فانه لایحل دم امرء مسلم ولا ماله الا بطیبة نفس منه.» (53)

فقیهان، از جمله «لایحل دم امرءمسلم ولاماله الا بطیبة نفس منه » بر اصل لازم بودن بیع را، استدلال کرده اند، بدین گونه:

مال، هرگاه، در اثر عقد، به شخص دیگری انتقال یابد، آن شخص مالک آن مال می گردد. بنابراین، بی رضای وی، دست بردن در آن مال، روا نیست، حال چه دست بردن از روی بر هم زدن عقد باشد، یا نباشد. از این روی دلالت به اثر ناگذاری بر هم زدن دارد که از این معنی، تعبیر به لازم بودن، می شود که حدیث آن را ثابت می کند.

گفته شده است: این روایت، نه تنها اصل لازم بودن بیع را ثابت میکند، بلکه در تمام عقدها که سبب خارج شدن ملکی از دست مالک و به ملک دیگری درآمدن باشد نیز، جاری است و اگر باور داشته باشیم به بیع بودن معاطات و مالک شدن با بیع معاطاتی، بر لازم بودن بیع معاطاتی نیز دلالت دارد. (54)

رسول خدا(ص) فرمود:

«ان الناس مسلطون علی اموالهم.» (55)

این روایت، مرسله است، ولی فقیهان بدان عمل کرده اند و این جبران کننده ضعف سند آن است. چیرگی مالک بر مال، نمایانگر ناروا بودن خارج شدن مال از دست مالک، بی رضای اوست. از این روی، بر هم زدن دادوستد از سوی مالک پیشین، با چیرگی مالک جدید بر مال، ناسازگاری دارد.

از راه بنای عقلا هم می شود به حدیث بالا استناد جست. بدین ترتیب که در عرف خردمندان، به طور کلی، برای مالک مال، چیرگی باور دارند که این چیرگی بر مال، هم چیرگی تکوینی، مانند:خوردن، نوشیدن، پوشیدن، سکنی گزیدن و... را در بر می گیرد و هم، چیرگی تشریعی، مانند: بیع، هبه، وقف، صلح و... را. یعنی، همان گونه که مالک، از نظر تکوینی، چیره بر مال خود است و می تواند بخورد، بیاشامد، بپوشد و... این چیرگی را نیز دارد که دیگری را از دست بردن بر مال خود، چه تکوینی و چه تشریعی، جلو بگیرد. این حق، در عرف، برای مالک ثابت است و شرع هم، اعتبار طرف و خردمندان را امضا کرده است.

از حدیث یاد شده، استفاده می شود که بر هم زدن عقد از سوی مالک اول، اثری ندارد، از این روی، از بی اثری بر هم زدن قرارداد، تعبیر به لازم بودن عقد می شود. بدین گونه، اصل لازم بودن عقد از روایت بالا استفاده می شود. (56)

پیامبر اکرم(ص) می فرماید:

«المؤمنون عند شروطهم.»

یا امام جعفر صادق(ع) می فرماید:

«المسلمون عند شروطهم، الا کل شرط خالف کتاب الله عزوجل فلایجوز.» (57)

یا به روایت اسحاق بن عمار به نقل از امام جعفر صادق و او از پدرش، از قول علی(ع) نقل کرده که آن حضرت فرمود:

«فان المسلمین عند شروطهم الا شرطا حرم حلالا او احل حراما.» (58)

این روایت در بین عامه و خاصه مشهور است و در منابع شیعه، بسیار از زبان پیامبر(ص)، و ائمه(ع) نقل شده و فقیهان، در موارد گوناگون، از آن استفاده کرده اند.

اما دلالت این حدیث شریف بر لازم بودن عقد، بستگی دارد به دو مقدمه:

1. منظور از «شروط » در روایت، هرگونه پیمانی است، چه آنهایی که در ابتداء شرط می شوند و چه آنهایی که در بین عقد شرط می شوند. ثابت کردن این معنی، بستگی دارد بر این که درعرف آیا شرط را تنها در پیمانهایی به کار می برند که در بین عقدی باشند، یا این که در پیمانهای ابتدایی هم به کار می برند.

در کتابهای لغت، به طور معمول، پیمان در ضمن عقد مطرح است و اصولیان هم که در قضایای شرطیه بحث می کنند و برای جمله های شرطی، مفهوم ثابت می کنند، به همین معنی بر می گردد که پیش افتاده و دنبال آینده در بین باشد و وجود دنبال آینده، معلول وجود پیش افتاده باشد، نه در شرطهای ابتدایی که کسی کاری را در ابتداء، تعهد کند.

همین گونه علمای علم منطق، در باب قضایا، قضایای شرطیه را به پیوسته و ناپیوسته بخش می کنند، حکایت از این دارد که در پیوند با غیر است. بنابراین، می گویند: پیمانهای ابتدایی که در پیوند با چیز دیگری نیست، در حقیقت، شرط به شمار نمی آیند. از این روی، شرطهای ابتدایی که در بین عقد لازمی نیامده باشند، وفای به آنها واجب نیست، زیرا حدیث که می فرماید: «المؤمنون عند شروطهم » این گونه شرطها را در بر نمی گیرد. اما این که در پاره ای از روایات، به پاره ای از احکام شرعی، شرط گفته شده، مانند فرموده پیامبر اسلام(ص): «شرط الله قبل شرطکم » یا «فی الحیوان کله شرط ثلاثة ایام.» (59)

و... مراد شرط ابتدایی نیست; زیرا بر نهادن احکام از سوی خداوند و عمل بدانها از سوی بندگان، شرط داخل شدن به بهشت است. از این روی، خداوند می فرماید:

«ان الله اشتری من المؤمنین اموالهم و انفسهم بان لهم الجنة.» (60)

یا می فرماید:

«الم اعهد الیکم یا بنی آدم ان لا تعبدوا الشیطان.»

خلاصه، احکام شرعی الهی، چه تکلیفی و چه وضعی و عمل بدانها، شرطهایی هستند در عالم عهد و میثاق، که در روایات از آن به عالم «ذر» یاد شده است. مقدمه و شرط داخل شدن به بهشت اند.

در نتیجه، با این بیان که از شرط در لغت، عرف و اعتبار شرعی شد، دور است که بتوانیم «شروط » را در حدیث، حمل بر، شرطهای ابتدایی بکنیم که پایبندی به نفس عقد را هم در بر گیرد.

2. روایت یاد شده، دلالت بر واجب بودن وفای بر شرطها داشته باشد، چه واجب بودن به گونه تکلیفی و چه به گونه وضعی.

پس از ثابت کردن این دو مقدمه، روش و اسلوب آیه شریفه «اوفوا بالعقود» خواهد شد که بر لازم بودن عقد دلالت می کند. حق این است که مقدمه دوم، اشکال ندارد و واجب بودن را بهره می دهد، زیرا کلمه «عند شروطهم » در حدیث، ظرف لغو است و بسته به فعلهای عموم که تقدیرکلام چنین می شود: «ان المؤمنین اوالمسلمین ثابتون، او واقفون او مستقرون عند شروطهم.» که حال این جمله، یا به شکل انشاء حکم، به گونه جمله اخباری است که تاکید روی واجب بودن دارد که معنای آن چنین می شود: «مؤمنان، واجب است به شرطهای خود وفادار باشند» یا معنای آن، همان حکم وضعی ثبوت و استقراء شرط باشد که کنایه از لازم بودن است.

در پایان این مطلب می گوییم: مقدمه نخست، کافی در مقصود و روشنگر شرطهای ابتدایی نیست و نمی توان با آن، لازم بودن را ثابت کرد. در نتیجه، استدلال به حدیث شریف: «المؤمنون عند شروطهم »بر لازم بودن عقد، درست به نظر نمی رسد.

فقیهان، بیش تر، در استدلال به روایت، همان اشکالی را که به میان آمد، بیان می دارند و در نتیجه روایت را بسنده برای ثابت کردن مدعا، نمی دانند.

شیخ انصاری، درجاهای گوناگون، یادآور شده، شرط، برابر قاعده و بیش تر، به شرطهای ضمن عقد، گفته می شود و شرطهای ابتدایی را دربرنمی گیرد. اما یادآور می شود: شماری از فقیهان، از جمله مقدس اردبیلی، به این روایت، بر لازم بودن عقد استدلال کرده اند.

«وقد استدل به علی اللزوم غیر واحد منهم المحقق الاردبیلی، قدس سره.» (61)

رسول اکرم می فرماید:

«البیعان بالخیار ما لم یفترقا واذا تفرقا (او اذا افترقا) وجب البیع ولاخیار بعد الرضا.» (62)

این روایت، در کتابهای روایی شیعه و سنی نقل شده است و شیخ انصاری، از آن به عنوان روایت مستفیض ومشهور یاد می کند. (63)

به این حدیث استدلال کرده اند بر لازم بودن عقد، بدین گونه: مراد از رضا در حدیث، رضای دادوستدی است; یعنی شخص بدون این که کسی او را وادارد و مجبور کند، دادوستدی که انجام یافته، برگزیند و بپذیرد. البته منظور از رضا، خواسته عمیق قلبی نیست; زیرا بسیاری از دادوستدها که انجام می گیرد، از روی خواسته قلبی نیست، بلکه از روی نیاز و ناگزیری است.

وقتی دو سوی عقد، معامله را انجام دادند و از مجلس دادوستد، خارج شدند و جدایی حاصل شد، بیع لازم می شود، زیرا حدیث، به گونه روشن، بیان می دارد: «اذا افترقا وجب البیع ولا خیار بعد الرضا» بنابراین، روایت یاد شده، واجب و لازم بودن بیع را از همه زوایا، ثابت می کند، نه تنها از زاویه تمام بودن، یا نبود خیار مجلس که شماری گفته اند.

البته روایت یاد شده، تنها لازم بودن بیع را ثابت می کند و در پی بیان لازم بودن دیگر عقدها نیست. از این روی، برای ثابت کردن لزوم برای دیگر عقدها، به دلیلهای پیشین، یا دیگر دلیلها، باید تمسک جست.

هر چند در فقه شافعی و حنبلی، از این حدیث، افزون بر لازم بودن بیع و ثابت بودن خیار مجلس در بیع، در دیگر عقدهای معاوضی مالی نیز، با دلیلهایی که یاد می کنند، خیار مجلس را ثابت می کنند که اشاره خواهد شد.

جمع بندی: دلیلهایی که اقامه کردیم بر لازم بودن بیع، ازنظر دایره فراگیری و... با هم فرق دارند:

دلیل بنای عقلا، گسترده ترین دلیل است; زیرا در تمامی عقدها و پیمانها، چه معاوضی و چه غیر معاوضی و حتی ایقاعات، جریان دارد.

آیه «اوفوا بالعقود» لازم بودن را در تمامی عقدهای عهدی ثابت می کند و ایقاعات را در بر نمی گیرد. آیه «احل الله البیع » کافی در مقصود و مفید لازم بودن عقدها، با بیانی که گذشت، نبود.

آیه «لاتاکلوا اموالکم بینکم بالباطل الا ان تکون تجارة عن تراض منکم.» در عقدهای تملیکی، معاوضی و معاطات، اصل لازم بودن را ثابت می کرد.

حدیث «لایحل مال امرء مسلم...» و حدیث «الناس مسلطون علی اموالهم » در عقدهای تملیکی، لازم بودن را ثابت می کنند.

حدیث «المؤمنون عند شروطهم » اگر منظور از «شروط » به طور کلی شرطهای ابتدایی و در ضمن عقد باشد، لازم بودن را ثابت می کند.

ولی دور است بتوان این منظور را از عرف و دلیلهای شرعی، با استناد به حدیث به دست آورد. حدیث «البیعان بالخیار مالم یفترقا...» تنها لازم بودن عقد بیع را ثابت می کند و کاری به عقدهای دیگر ندارد.

اصل استصحاب

حال، اگر دلیلهای یاد شده را بسنده در ثابت کردن لازم بودن عقدها ندانیم، نوبت به حکم شک می رسد که فقیهان، از اصل استصحاب در این جا بهره می جویند که اکنون به شرح آن می پردازیم: هرگاه عقد، یا دادوستدی انجام گیرد و در آغاز لازم باشد و پس از اجرای فسخ، در اثرگذاری آن، در بر هم زدن دادوستد، شک کنیم، یا شک کنیم آیا عواملی بسان خیارات پدید آمده اند که عقد را جایز کنند، یا خیر؟ و دلیلی هم بر پدید آمدن خیار نباشد، بقای آثار عقد را، مانند ملک بودن عین، منافع و... استصحاب می کنیم که این معنی همان لازم بودن عقد است.

اشکالی بر این استصحاب شده و آن این که شایداین استصحاب، با استصحاب بقای علاقه و پیوند مالک اول بر ملک خود، ناسازگاری پیدا کند که اگر چنین استصحابی باشد، بر استصحاب نخست، حاکم خواهد بود، زیرا استصحاب بقای مالک بودن مالک دوم، مسبب از شک در از بین رفتن علاقه و پیوند مالک بودن، از مالک نخستین است. در اصول فقه، ثابت شده که استصحاب سببی، بر استصحاب مسببی پیش است.

شیخ انصاری، از ناسازگاری این دو استصحاب در مساله مورد بحث، پاسخ داده است:

«موضوع استصحاب، یقین پیشین و شک سپسین است. در حالی که در مساله ما، شک پسین، وجود ندارد; زیرا با انجام گرفتن و پدید آمدن عقد بیع، پیوند و علاقه مالک نخستین از مال خود از بین می رود. بنابراین، استصحابی در جهت بقای علاقه مالک بودن مالک نخست، وجود ندارد، تا بخواهد بر استصحاب بقای مالک بودن مالک دوم، حاکم باشد، تا ناسازگاری پیش آید.» (64)

جریان استصحاب، هم در ثابت کردن لزوم، در شبهات حکمیه است و هم در شبهات موضوعیه. در بحث از آیات و روایات گذشت، اصل لازم بودن، هم در شبهات حکمیه جریان دارد و هم در شبهات موضوعیه. در مثل، هرگاه شک شوددر بخشش مرد به همسر وقت خود، آیا شارع حکم بر لازم بودن آن کرده، بسان بخشش مرد به همسر دائم خود، یا حکم به جایز بودن کرده که بازگشت همسر زن، جایز باشد. در آن جا بیان شد، برابر عمومات آیات و روایات، اصل لازم بودن را جاری می کنیم، یعنی حکم می کنیم به لازم بودن بخشش مرد به زن موقت خود، بسان بخشش مرد به زن دائم خود، بنابراین، ازگشت برای همسر زن، که به گونه موقت عقد آن بسته شده، جایز نیست.

اما در شبهات موضوعیه، در مثل، درباره عقدی که پدید آمده، شک پیش آید از نمونه های لازم بودن است، یا جایز بودن که برابر آن دلیلها، به لازم بودن عقدی که رخ داده، حکم می کنیم.

البته جریان عمومات در این گونه موردها، در هنگامی است که فرد شک شده را بین دو عنوان عام و تخصیص خورده، در نظر بگیریم که برابر آن دلیلها، فرد شک شده را حمل بر عموم می کنیم که لازم بودن عقد است.

اما مرجع در فرد شک شده، عموم نباشد، یعنی از جهت عموم و خصوص نباشد، بلکه از هت شک در استمرار لازم بودن و از بین رفتن آن باشد، یعنی در بقای اثر عقد شک کنیم، در این جا، بقای اثر عقد را که همان لازم بودن باشد، استصحاب می کنیم، از این روی، اصل لازم بودن، از راه اصل استصحاب، ثابت می گردد، نه از راه عموم.

بود اصل موضوعی و نبود جریان اصل عملی

شیخ انصاری، در ثابت کردن اصل لزوم از اصل استصحاب می نویسد:

«شاید درموردی اصل موضوعی وجود داشته باشد که جریان استصحاب را در مساله باز بدارد و در اثر وجود چنین اصلی، عقد، داخل در عقدهای جایز بگردد و از عقدهای لازم خارج شود. در مثل، شخصی، به دیگری پولی می دهد و پس از بخشش، شک پیش می آید که آیا این بخشش به گونه هدیه است، تا بازگشت هدیه دهنده به آن درست باشد، یا به گونه صدقه بوده که بازگشت هدیه دهنده به آن، نادرست باشد. در این جا، اصل موضوعی، جریان پیدا می کند که می گوییم اصل در بخشش این است که به هنگام شک، بگوییم به گونه هدیه بوده و نیازی به قصد قربت، که امر اضافی بر اصل عمل است، ندارد و بخشش هم داخل در عقدهای جایز است. بدین سبب قضیه از در برگیری عقدهای لازم خارج می شود و نوبت به جریان اصل استصحاب نمی رسد.» (65)

جریان استصحاب درعقدهای تنجیزی و تعلیقی

عقدهای عهدی، دو گونه اند: عقدهای تنجیزی و عقدهای تعلیقی. عقدهای تنجیزی، عقدهایی هستند که قطعی باشند و بستگی به پدید آمدن و پیدا شدن شرایط نباشند، مانند: عقد بیع، اجاره و... اما عقدهای تعلیقی، عقدهایی هستند که مالک شدن، بسته به امری باشد که سپس ها به دست می آید و در هنگام عقد، وجود نداشته باشد، مانند عقد جعاله (بنابراین که جعاله را از عقدها به شمار آوریم) یا مانند عقد مسابقه که بسته به پیشی گرفتن و برنده شدن است.

در لازم بودن عقدهای قطعی، اگر شک داشته باشیم، برابر اصل استصحاب، اصل لازم بودن را جاری می سازیم. فقیهان در عقد قطعی، اختلافی ندارند، ولی در عقد غیرقطعی و تعلیقی، اختلاف دارند. در مثل، اگر شک در لازم بودن جعاله داشته باشیم، پیش از پیدایش متعلق جعاله، یا شک داشته باشیم در لازم بودن عقد مسابقه، پیش از به دست آمدن پیروزی و پیشی گرفتن.

شیخ انصاری می نویسد:

«نمی توان لازم بودن را از راه استصحاب مالک بودن «جعل » در جعاله و یا سبق در عقد مسابقه ثابت کرد. زیرا، مالکیت «جعل » در جعاله و سبق درمسابقه به دست نیامده که ثابت بودن آن استصحاب گردد. مستصحب وجود ندارد که بقای آن استصحاب گردد.» (66)

بنابراین، از دیدگاه شیخ انصاری، در عقدهای تعلیقی، به هنگام شک در لازم و جایز بودن، از دلیل استصحاب نمی توان استفاده کرد و اصل استصحاب در این عقدها جاری نمی شود. اما شماری از فقیهان در عقدهای تعلیقی، بسان عقدهای قطعی و تنجیزی، به هنگام شک در لازم، یا جایز بودن آنها، برای ثابت کردن اصل لزوم، استصحاب را جاری ساخته اند و تمسک به استصحاب را درثابت کردن لزوم، روا دانسته اند.

آیت الله موسوی بجنوردی در تایید این دیدگاه می نویسد:

«ان الشارع فی هذه العقود التعلیقیة یمضی ما انشاه العاقد کما انه فی العقود التنجیزیه ایضا یمضی ما انشاه العاقد و لیس فرق بین امضاء الشارع فی النوعین التعلیقیة والتنجیزیه و انما الفرق بینهما فی المنشا فان المنشا فی العقود التنجیزیه الملکیة المنجزة و فی العقود التعلیقیة الملکیة المعلقة.» (67)

شارع مقدس، همان گونه که در عقدهای قطعی، انشای عقد کننده را تایید می کند، در عقدهای تعلیقی هم، تایید می کند، تنها فرقی که در این وجود دارد، تایید شارع در عقدهای قطعی، مالک بودن قطعی است و در عقدهای تعلیقی، ملک بودن، معلق. [پس عقد کننده در عقدهای قطعی، به طور قطع، انشای عقد می کند، اما در عقدهای تعلیقی، در مثل در جعاله، به انگار این که متعلق جعاله به دست آید، عقد را انشاء می کند].

قاعده لازم بودن عقدها در مذاهب اهل سنت

قاعده لزوم، در آثار فقهی فرقه های گوناگون اهل سنت، به عنوان یک اصل، مورد پذیرش است. آنها، در عقدها، بویژه در عقد بیع اصل را بر لازم بودن می گذارند و دلیلهایی هم اقامه می کنند.

دکتر زحیلی می نویسد:

«الاصل فی العقود، اللزوم ویشترط للزوم العقد کالبیع والایجار، خلوه من احد الخیارات التی تسوغ لاحد العاقدین فسخ العقد.» (68)

درپاره ای از آثار فقهی اهل سنت، از لزومی که به عنوان حکم تکلیفی است، تعبیر به «الزام » شده و گفته اند: معنای «الزام » پایبند شدن شخص به امضای تعهدهایی است که در عقد وجود دارد، زیرا خداوند می فرماید:

«یا ایها الذین آمنوا اوفوا بالعقود.»

که برابر آیه شریفه، دو سوی عقد، وظیفه دارند، به مفهوم و محتوای عقد، که همان پایبندی و تعهد به عقد است، وفادار باشند.

اما لزومی که منظور حکم وضعی باشد، در پیوند با خود عقد است و آن، اثر نداشتن بر هم زدن عقد، از سوی یکی از دو سوی قرارداد، بی اجازه دیگری است.

دکتر زحیلی می نویسد:

«فاللزوم هو عدم استطاعة فسخ العقد الا بالتراضی والتراضی علی فسخ العقد یسمی اقالة.» (69)

مالکیان و حنفیان بر این باورند: همین که عقد بیع انجام پذیرد، لازم بودن عقدهم جریان می یابد. شافعیان و حنبلیان بر این باورند: پس از به هم خوردن مجلس عقد و پراکنده شدن دو سوی عقد، لازم بودن عقد جریان می یابد. (70)

ابن رشد درباره این گوناگونی دیدگاهها می نویسد:

«واختلفوا متی یکون اللزوم فقال مالک و ابوحنیفه و اصحابهما وطائفة من اهل المدینة ان البیع یلزم فی المجلس بالقول وان لم یفترقا و قال الشافعی واحمد و اسحاق وابوثور و داود و ابن عمر من الصحابه، رضی الله عنهم، البیع لازم بالافتراق من المجلس و انهما مهما لم یفترقا فلیس یلزم البیع ولاینعقد.» (71)

مالکیان و حنفیان، دلیلهایی برای لازم بودن عقد بیع ارائه می دهند از آن جمله، آیه شریفه «یا ایها الذین آمنوا اوفوا بالعقود» است که خداوند در این آیه شریفه دستور می دهد به آنان که قرارداد بسته اند، به قرارداد خود وفادار باشند. «اوفوا» امر است و دلالت بر واجب بودن می کند، در حالی که خیار مجلس، سبب ترک وفای به عقد است. از این روی، در پذیرش خیار مجلس، برابر روایت «البیعان بالخیار مالم یفترقا...» و آیه شریفه: «اوفوا بالعقود» ناسازگاری می دانند و بر این اساس، عمل به آیه را به خیار مجلس، پیش می دارند.

دیگر این که عقد بیع را با دیگر عقدها قیاس کرده اند و گفته اند: درعقدهایی مانند عقد: نکاح، رهن و شفعه، خیار مجلس وجود ندارد و در بیع هم، که عقد معاوضی است، خیار مجلس نافذ نیست.

دیگر این که حدیث: «البیعان بالخیار مالم یفترقا» را که در آثار شیعه و سنی، از پیامبر(ص) نقل شده و مبنای خیار مجلس در بیع است، توجیه کرده اند که منظور از «افتراق » درحدیث جدایی در گفتار است، نه به بدن. یعنی همین که دو سوی عقد، انشای عقد کردند و لفظ ایجاب و قبول را به میان آوردند، جدایی پدید می آید و در پی آن، عقد لازم می گردد، همان گونه که در قرآن کریم آمده است:

«وان یفترقا یغن الله کلا من سعته وکان الله واسعا حکیما.» (72)

و اگر آن دو [زن و شوهر] از یکدیگر جدا شوند، خدا هر دو را به کمال فضل خویش، بی نیاز سازد که خدا، گشایش دهنده و حکیم است.

اینان، جدایی در آیه شریفه را، جدایی درسخن دانسته اند و بر این باورند که در دیث یاد شده هم، این گونه است. (73)

حنبلیان و شافعیان، برابر حدیث: «البیعان بالخیار ما لم یفترقا» به لازم بودن بیع، پس از پراکنده شدن دو سوی قرارداد از مجلس دادوستد، باوردارند. برابر دیدگاه اینان، منظور از جدایی، جدایی به بدنهاست نه گفتارها.

حنبلیان و شافعیان، روایت یاد شده را با آیه شریفه «اوفوا بالعقود» ناسازگار نمی بینند; زیرا مراد از وفای به عقدها، وفای به عقدها در غیر وقت خیار است و نیز روایت یاد شده، ناسازگار با آیه شریفه «تجارة عن تراض منکم » هم نیست، زیرا خیار مجلس، از سوی شرع مطرح شده و برای تاکید بیش تر و کامل شدن همان راضی بودنی است که آیه شریفه با این سخن یاد فرموده: «تجارة عن تراض منکم.» (74)

البته شافعیان وحنبلیان، خیارمجلس را در غیر بیع هم، نافذ می دانند و در بعضی از عقدها هم، به بودن خیار مجلس، باور دارند، مانند صلح، اجاره و دست کم در عقدهای معاوضی مالی;زیرا برابر حدیث «البیعان بالخیار ما لم یفترقا»، خیار مجلس در بیع ثابت است. عقدهایی که مانند بیع هستند هم، باید خیار در آنها ثابت باشد. از این روی، برابر قیاسی که می کنند خیار مجلس را در پاره ای از عقدها، غیر از بیع هم، گسترش می دهند.

در مجموع، لازم بودن عقدها، بویژه عقدهای معاوضی مالی، در مذاهب اهل سنت دیده می شود که به عنوان یک اصل و قاعده مطرح است.

پی نوشتها:

1. «قواعد الاحکام »، علامه حلی، کتاب بیع.

2. «مکاسب »، شیخ انصاری/214، ابتدای ابواب خیارات، چاپ تبریز.

3. «مسائل الناصریات »، سید مرتضی علم الهدی، چاپ شده در: «الجوامع الفقهیه »216.

4. «النهایة فی مجرد الفقه والفتاوی »، شیخ طوسی، چاپ شده در: «الجوامع الفقهیه »/299.

5. «نکت النهایة »، محقق حلی/ 30.

6. «جواهر الفقه »، قاضی ابن براج، چاپ شده در: «الجوامع الفقهیه »/ 483.

7. «الغنیة النزوع »، ابن زهره حسینی حلبی، چاپ شده در «الجوامع الفقهیه »/592.

8. «مکاسب »، شیخ انصاری/214، اول خیارات، چاپ تبریز، با تعلیقات کلانتر، ج 13/20-21.

9. «مفتاح الکرامه »، سید محمد جواد حسینی عاملی، ج 4/537.

10. «مکاسب »، شیخ انصاری/214، ابتدای خیارات، چاپ تبریز، با تعلیقات کلانتر، ج 13/20-21.

11. «القواعد الفقهیه »، میرزا حسن بجنوردی، ج 5/180، اسماعیلیان.

12. «حاشیه مکاسب »، آخوند خراسانی/144.

13. «عروة الوثقی »/554.

14. شرط نتیجه به این معناست که در ضمن عقد، به جای این که عقد خاصی، مانند خرید و فروش و یا انجام کارهای رفاهی شرط شود، آثار حقوقی آنها به سود دیگری تعهد گردد، درمثل: در عقد کار، بین کارگر و کارفرما تعهد گردد که پس از دو سال خدمت، خانه های مسکونی سازمانی، به ملکیت کارگران درآید که در این جا، آنچه تعهد گردیده، عبارت است از نتیجه، یعنی مالک شدن و حق پیدا کردن بر خانه.

15. «جواهر الکلام »، شیخ محمد حسن نجفی، ج 26/341، دار احیاء التراث العربی، بیروت.

16. «مکاسب »، شیخ انصاری/79، کتاب البیع، جاپ تبریز.

17. «مبسوط »، شیخ طوسی.

18. «مکاسب »/ 81، باب معاطات.

19. همان مدرک/ 79.

20. همان مدرک.

21. همان مدرک، معاطات.

22. «القواعد الفقهیه »، میرزا حسن بجنوردی، ج 5/185.

23. «کتاب البیع »، امام خمینی.

24. «کنزالعرفان »، فاضل مقداد، ج 2/72; «صیغ العقود»، محقق کرکی، چاپ شده در: «رسائل محقق کرکی »; «الاقطاب الفقهیه علی مذاهب الامامیه »، ابن ابی جمهور.

25. «القواعد الفقهیه »، میرزا حسن بجنوردی، ج 5/190.

26. «حاشیه مکاسب »، سیدمحمد کاظم یزدی/55.

27. «قواعد الفقهیه »، میرزا حسن بجنوردی، ج 5/199.

28. «اصول فقه »، شیخ محمد رضا مظفر; «منتهی الاصول »، بجنوردی.

29. «قواعد الفقهیه »، میرزا سید حسن بجنوردی، ج 5/170.

30. سوره «مائده »، آیه 1.

31. «معالم الدین »، حسن بن زین الدین; «اصول فقه »، محمد رضا مظفر و...

32. «مکاسب »، ابتدای خیارات، با تعلیقات کلانتر، ج 13/20-21.

33. سوره «اسراء»، آیه 78.

34. «اصول العامه للفقه المقارن »، محمد تقی حکیم/69.

35. «مصباح الاصول »، تقریرات درس آیت الله خویی، مقرر: سید محمد سرور بهسودی ج/1.

36. «کفایة الاصول »، آخوند خراسانی/456، انتشارات اسلامی، وابسته به جامعه مدرسین.

37. «منتهی الاصول »، ج/2.

38. «قواعد الفقهیه »، سید میرزا حسن موسوی بجنوردی، ج 5/190.

39. تفسیر «المیزان »، علامه سید محمد حسین طباطبایی، ج 5/245.

40. «مختلف الشیعه »، علامه حلی; «مسالک الافهام فی شرح آیات الاحکام »، فاضل جواد، ج 3/88.

41. «مکاسب »، شیخ انصاری، با تعلیقات کلانتر، ج 6/42.

42. «لمعة الدمشقیة »، شهید اول، کتاب التجارة; «شرایع الاسلام »، محقق حلی، ج/1 کتاب التجارة.

43. «اصول فقه »، شیخ محمد رضامظفر، ج/2.

44. سوره «بقره »، آیه 275.

45. «مکاسب »، شیخ انصاری/215، ابتدای بحث خیارات، چاپ تبریز.

46. «القواعد الفقهیه »، مکارم شیرازی، ج 2/321.

47. «المیزان »، ج 2/550.

48. «القواعد الفقهیه »، مکارم شیرزای، ج 2/324.

49. «الحاشیة علی المکاسب »، سید محمد کاظم یزدی/250.

50. سوره «نساء»، آیه 29.

51. «القواعد الفقهیه »، میرزا حسن موسوی بجنوردی، ج 5/182.

52. «مکاسب »، شیخ انصاری، مبحث خیارات، با تعلیقات کلانتر، ج 13/23.

53. «وسائل الشیعه »، شیخ حر عاملی، ج/3 باب 3،ح 1.

54. «القواعد الفقهیه »، مکارم شیرازی، ج 2/328; «القواعد الفقهیه »، میرزا حسن بجنوردی، ج 54/185.

55. «بحارالانوار»، علامه مجلسی، ج 2/272، ح 7، مؤسسة الوفاء، بیروت.

56. «القواعد الفقهیه »، ج 5/187.

57. «تهذیب الاحکام »، شیخ طوسی، ج 7/371، ح 1503.

58. «وسائل الشیعه »، ج/12، ابواب خیار، باب 6، ح 2.

59. سوره «توبه »، آیه 111.

60. همان، آیه 24.

61. «مکاسب »، شیخ انصاری، خیارات.

62. «وسائل الشیعه »، ج/12 ، ابواب خیار، باب 1، ح 1 و 2.

63. «مکاسب »، شیخ انصاری/ 216.

64. همان مدرک، ابتدای خیارات، با تعلیقات کلانتر، ج 13/20-21.

65. همان مدرک، ابتدای خیارات.

66. «القواعد الفقهیه »، میرزا حسن موسوی بجنوردی، ج 5/205.

67. «الفقه الاسلامی و ادلته »، دکتر وهبة الزحیلی، ج 4/131، دار الفکر، دمشق.

68. همان مدرک/232.

69. «الجامع الاحکام القرآن »، قرطبی، ج 5/153; «الفقه علی مذاهب الاربعه »، جزیری، ج 2/170، دار احیاء التراث العربی، بیروت.

70. «بدایة المجتهد»، ابن رشد، ج 2/170، دار المعرفه، بیروت.

71. سوره «نساء»، آیه 130.

72. البدایع الصنایع »، علاء الدین حنفی، ج 5/134; «بدایة المجتهد»، ابن رشد، ج 2/172.

73. «مغنی المحتاج »، خطیب شربینی، ج 2/43; «بدایة المجتهد»، ابن رشد قرطبی، ج 2/169; «الجامع الاحکام القرآن »، قرطبی، ج 5/155.

74. «الفقه الاسلامی و ادلته »، دکتر زحیلی، ج 4/252; «الفقه علی مذاهب الاربعه »، جزیری، ج 2/171.

ارسال نظر