قواعد فقهی (5) «قاعده اتلاف»

مقدمه

در ادامه تحقیق در قواعد فقهی، به بحث درباره قواعدی می پردازیم که درباره ضمان قهری (لزوم جبران خسارت) در فقه وجود دارد. نظر به اهمیت و گستردگی بحث، مقالاتی را به این موضوع اختصاص می دهیم. مطالب این شماره که درباره قاعده اتلاف است، از این قرار خواهد بود: 1 . جایگاه قاعده در میان قواعد فقهی. 2 . اقسام ضمانها. 3 . اهمیت قاعده اتلاف. 4 . ادله اعتبار قاعده : آیات ، روایات ، بنای عقلا ، اجماع . 5 . قلمرو قاعده، مشتمل بر : ضمان مجنون و خردسال، ضمان منافع اعیان، ضمان منافع انسان.

یادآوری چند نکته :

1 . مطالب مربوط به قاعده اتلاف به جهت گستردگی در چند شماره خواهد آمد. 2 . در پایان هر بحث افزون بر بحث علمی و استدلالی، تلاش شده نظریات و فتواهای فقها و مواد قانون مدنی نیز مطرح شوند . 3 . بحث ضمان منافع اعیان و منافع انسان به جهت اهمیت آن به تفصیل بررسی شده است.

1 - جایگاه قاعده

قواعد نگاران، قواعد فقهی را از جهات گوناگون به اقسام امختلف تقسیم کرده اند. برای شناسایی جایگاه قاعده اتلاف در میان دیگر قواعد فقهی و برخی از ثمرات فقهی آن، لازم است اجمالا به تقسیم بندی قواعد فقهی اشاره کنیم: 1 . قواعدی که در تمامی ابواب فقه جریان دارند. مانند قاعده های «لا ضرر» و«لا حرج ». این قواعد در اصطلاح فقها به «قواعد عامه » نام گذاری شده اند. 2 . قواعدی که تنها در بابهای عبادات جریان دارند. مانند قاعده های «فراغ »، «لا تعاد» و «من ادرک ». 3 . قواعدی که تنها در بابهای معاملات به معنای خاص به کار گرفته می شوند. مانند قاعده «تلف مبیع در زمان خیار» و قاعده «ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده ». 4 . قواعدی که در معاملات عام کاربرد دارند. مانند قاعده «العقود تابعة للقصود» و قاعده «لزوم » وقاعده «سلطنت ». 5 . قواعد مربوط به باب قضا. مانند قاعده «البینة علی المدعی والیمین علی من انکر». 6 . قواعد مربوط به احکام جزایی. مانند «الحدود تدرء بالشبهات ».

ب - تقسیم دیگر: برخی از قواعد در شبهات حکمی و موضوعی جریان دارند. مانند قاعده های «میسور» و«عسر و حرج ». برخی دیگر مخصوص شبهات موضوعی اند. مانند قاعده های «فراغ »، «تجاوز» و«حلیت ».

ج - قواعد فقهی به لحاظ مدرک و دلیل به دو قسم تقسیم می شوند: 1 . قواعدی که افزون بر محتوا، الفاظ و عبارات آنها نیز از آیات و روایات گرفته شده است. مانند دو قاعده «لا ضرر» و«ید». 2 . قواعدی که محتوای آنها فقط از مباحث گوناگون فقه گرفته شده. مانند قاعده «تقدیم اهم بر مهم » که در اصطلاح فقها به قواعد «مصطیده » نام گذاری شده اند..

جایگاه قاعده اتلاف: در تقسیم اول، مصداق قسم چهارم یعنی معاملات به معنای عام به شمار می رود. ونسبت به تقسیم دوم، همساز با قواعد مخصوص شبهات موضوعی است. زیرا این قاعده در شبهات حکمی جریان ندارد. این قاعده در تقسیم سوم، جزء بخش دوم به شمار می رود. با این توضیح که عبارت قاعده «من اتلف مال الغیر فهو ضامن » در هیچ آیه و روایتی نیامده است. اگرچه برخی این عبارت را حدیث نبوی پنداشته اند لیکن نادرستی آن در بخش ادله، روشن خواهد شد. البته پاره ای الفاظ قاعده در برخی احادیث آمده است; اما مضمون و محتوای قاعده ضمن آیات و روایات فراوانی در بابهای گوناگون بیان شده که در بخش ادله قاعده، برخی از آنها مورد رسیدگی قرار می گیرد. ثمره فقهی این بحث، این است که اگر این قاعده، متن آیه و یا روایت باشد مانند قاعده «لا ضرر» در موارد مشکوک می توان به اطلاق لفظی آن تمسک کرد. ولی چون این قاعده «مصطیده » از آیات و روایات و ادله دیگر است، به اطلاق لفظی «من اتلف مال الغیر فهو ضامن » نمی توان تمسک کرد بلکه فقط به اطلاق ادله قاعده، می توان تمسک کرد.

2 - اقسام ضمان

از آنجا که قاعده اتلاف مربوط به ضمان است، شایسته است اقسام ضمان بررسی شود. فقها مباحث ضمان را در سه بخش بررسی کرده اند: در کتاب عقد ضمان، در ضمان معاوضی و عقدی، در ضمان قهری. حقوق دانان نیز مطالب مربوط به ضمان را در همین سه بخش تحقیق کرده اند; با این تفاوت که عنوان های جدیدی نیز به آنها افزوده اند. تعریف عقد ضمان از دیدگاه فقها عبارت است از: «عقدی شرعی که نسبت به مال و جان انسان، تعهد ایجاد می کند.» حقوق دانان در تعریف آن آورده اند: «عقد ضمان عبارت است از این که شخصی مالی را که بر ذمه دیگری است بر عهده بگیرد. متعهد را «ضامن » طرف دیگر را «مضمون له » و شخص ثالث را «مضمون عنه » یا «مدیون اصلی » می گویند. تعریف ضمان عقدی و معاوضی که به ضمان «مسؤولیت قراردادی » نیز نامیده می شود، عبارت است از ضمانی که منشا آن عقد و قرارداد است. دکتر کاتوزیان در این باره می نویسد:

«مسئولیت قراردادی، در نتیجه اجرا نکردن تعهدی که از عقد ناشی شده است به وجود می آید. کسی که به عهد خود وفا نمی کند و بدین وسیله باعث اضرار هم پیمانش می شود باید از عهده خسارتی که به بار آورده است برآید.» در قانون مدنی درمواد مختلفی از این ضمان بحث شده که مواد 221 و 222 و 226 از جمله آنهاست. فقها از ضمان عقدی در موارد گوناگون بحث کرده اند، لیکن تعریف مشخصی از آن ارائه نکرده اند. میان تعریف حقوق مدنی با آنچه که فقها از ضمان عقدی در نظر دارند، اختلافی وجود ندارد. ضمان قهری که «مسؤولیت مدنی » نیز نامیده می شود عبارت است از: «مسؤولیت انجام امری و یا جبران زیانی که کسی در اثر عمل خود به دیگری وارد آورده.» این ضمان را از آن جهت قهری می نامند که به دنبال عقد قراردادی نیست. اهمیت این موضوع سبب شد تا چندین نوشته را به تحقیق آن اختصاص دهیم.

3 - اهمیت قاعده اتلاف

از جمله قواعد فقهی که رابطه تنگاتنگی با ضمان قهری دارد قاعده «من اتلف مال غیره فهو ضامن » است که پس از این، با نام قاعده اتلاف از آن یاد می شود. اگر نگوییم قاعده اتلاف مهمترین قاعده در این باب است دست کم از مهمترین قواعد خواهد بود. برای تبیین اهمیت و قلمرو قاعده اتلاف برخی از پرسشها و گره های فقهی را که می توان به کمک این قاعده گشود مورد مطالعه قرار می دهیم: 1 . آیا قاعده اتلاف تنها در صورتی جریان دارد که اتلاف از روی عمد و اختیار صورت گیرد یا مواردی را که اتلاف از . روی اکراه و اشتباه تحقق پیدا کند نیز در بر می گیرد؟ 2 . آیا با قاعده اتلاف، تنها ضمان مالی که از بین رفته ثابت می شود و یا اگر عین مال باقی است ولی مالیت و ارزش آن کاهش یافته نیز مشمول قاعده اتلاف است؟ 3 . آیا در اثبات ضمان با این قاعده، شرط است که شخص متلف شرایط تکلیف مانند بلوغ و عقل را داشته باشد؟ 4 . آیا با قاعده، افزون بر اثبات اصل ضمان مال تلف شده، چگونگی ضمان و کیفیت جبران (مثلی و قیمی) را نیز می توان اثبات کرد؟ 5 . آیا محدوده جریان قاعده، صورت مباشرت در اتلاف است و یا اعم از مباشرت و تسبیب است؟ 6 . آیا این قاعده افزون بر ضمان اتلاف مال، ضمان اتلاف منافع را نیز اثبات می کند؟ چنانچه پاسخ مثبت باشد آیا تفاوتی میان منافع مستوفات (بهره برداری شده) و غیر مستوفات هست؟ 7 . آیا قاعده اتلاف در مورد حقوق اتلاف شده جاری می شود؟ 8 . آیا با این قاعده ممکن است ضمان اتلاف اعمال انسانها را اثبات کرد؟ اگر پاسخ، مثبت باشد آیا تفاوتی میان اعمال انسانهای آزاد و غیر آزاد، انسان اجیر و غیر اجیر، و انسان شاغل و غیر شاغل هست یا نه؟ 9 . فرق قاعده اتلاف با قواعد مشابه همانند غرور و تسبیب در چیست؟ 10 . آیا این قاعده اتلاف در امانت را در برمی گیرد؟ 11 . آیا با قاعده اتلاف، افزون بر دیه عضو و همانند آن، ممکن است هزینه های معالجه و دادرسی را نیز مطالبه کرد؟ 12 . آیا اثبات لزوم جبران خسارت معنوی با این قاعده ممکن است؟

این پرسشها و بسیاری از پرسشهای دیگر درباره قاعده اتلاف مطرح است که سعی شده در حد امکان، به بسیاری از این پرسشها، پاسخ داده شود اگرچه پاسخ برخی از آنها مانند شماره ششم و هشتم مقالات مستقلی را می طلبد. این بحث از آن جهت اهمیت دارد که مباحث ضمان قهری اگرچه در بابهای گوناگون فقه مانند اجاره، بیع، غصب، عاریه و ودیعه به مناسبت های مختلف مورد بحث واقع شده ولی باب مستقلی به آن اختصاص نیافته است. از سوی دیگر اهمیت جبران زیانهایی که شخص به بار می آورد تا جایی است که برخی از حقوق دانان خواسته اند تمامی قواعد حقوق مدنی را در قواعدی که از آنها ضمان قهری استفاده می شود خلاصه کنند. این مطالب هنگامی بیشتر خود نمایی می کند که شکوفا شدن نظام سرمایه داری و پیشرفت حیرت آور فنون و صنایع که موجب تحول زندگی اشاره شده است ملاحظه گردد. پراکندگی بحث های ضمان قهری و اهمیت این ضمان در تامین امنیت ابعاد مختلف زندگی، ما را وادار کرد تا درباره قواعد فقهی مربوط به ضمان قهری با توجه به نظریات حقوق دانان تا آنجا که حوصله مخاطبان مجله اجازه می دهد به بحث و گفتگو بپردازیم.

4 - ادله اعتبار قاعده

الف - آیات :

یکی از آیاتی که بدان بر قاعده اتلاف استدلال شده آیه: (فمن اعتدی علیکم فاعتدوا علیه بمثل ما اعتدی علیکم.) است. یعنی «هر کسی به شما تعدی کرد، شما هم همان گونه به او تعدی کنید.» چگونگی استدلال به این صورت است که تلف کردن اموال و منافع و حقوق دیگران بدون اجازه آنان، یکی از مصادیق تعدی است و بر اساس مدلول آیه، به همان مقدار جایز است از متجاوز گرفته شود و بی گمان -اگر نگوییم صریح آیه دست کم مدول التزامی آن ، ضمان شخص متجاوز است.

فقهایی چون شیخ طوسی و ابن ادریس با این آیه، افزون بر اثبات قاعده اتلاف، بر مثلی یا قیمی بودن ضمان نیز استدلال کرده اند. شیخ طوسی می نویسد: «اموال دو گونه اند: حیوان و غیر حیوان. غیر حیوان نیز دو گونه است: اموالی که مثل دارد و اموالی که مثل ندارد ... چنانچه غاصب، چیزی از این اموال را غصب کند اگر مال، باقی است ضامن اصل آن است و اگر مال، تباه شده ضامن مثل آن است به دلیل آیه: (فمن اعتدی علیکم...).»

نقد و بررسی: ممکن است بر استدلال به این آیه، اشکالاتی وارد باشد، از جمله: اولا، مدعا در قاعده اتلاف عبارت است از ضمان شخص تلف کننده و فرقی نمی کند این تلف از روی عمد و اختیار باشد و یا از روی غفلت و بی اختیاری. در حالی که عنوان «اعتداء» (تجاوزگری) که در آیه آمده تنها صورت عمد و اختیار را در برمی گیرد نه صورت غفلت را. بنابراین، دلیل اخص از مدعا است. ثانیا، در صورتی آیه دلالت بر ضمان متلف نسبت به شئ تلف شده می کند که «ما» در جمله « ما اعتدی » موصول باشد. ولی اگر مصدری باشد معنای آیه عبارت خواهد بود از جواز تکلیفی تعدی همانند تعدی طرف مقابل. اما ضامن بودن تعدی کننده که حکم وضعی است از آیه استفاده نمی شود و با راه پیدا کردن این احتمال، آیه قابلیت استدلال بر مدعا یعنی ضمان شخص تلف کننده را ندارد، زیرا معنای آن مجمل می شود. ثالثا، بر فرض کلمه «ما» در جمله «ما اعتدی علیکم » به معنای موصول باشد نه مصدری، در صورتی دلالت بر ضمان متلف داردکه مراد از آن، اشیاء خارجی (معتدی به) باشد که متعلق تجاوز و اعتداء واقع شده اند نه عمل تعدی و تجاوز. زیرا اگر مصداق مای موصول فعل و کار تجاوز گرانه باشد، معنای آیه این خواهد شد که شما از نظر تکلیفی مجاز هستید در برابر کار تجاوز گرانه، به همان شکل مقابله کنید. یعنی اگر او در مال شما تصرف کرده شما نیز جایز است همان کار را انجام دهید و اما ضمان شخص تلف کننده و مالک شدن صاحب مال تلف شده از آیه استفاده نمی شود. زیرا لازمه جواز تصرف در یک مال مالک شدن آن نیست، از این رو تصرف در برخی از اموال و مصرف کردن آنها جایز است بی آنکه شخص، مالک آنها باشد. بنابراین دلالت آیه بر حجیت و اعتبار قاعده اتلاف ناتمام است.

آیه دیگر: (وان عاقبتم فعاقبوا بمثل ما عوقبتم به.) یعنی «اگر سزا می دهید، مانند آنچه با شما کرده اند سزا دهید.» چگونگی استدلال بر قاعده اتلاف این است که بگوییم تباه شدن اموال و حقوق و منافع بی اذن صاحب آنها نوعی عقاب است و آیه بر جواز مقابله به مثل دلالت دارد. نقد و بررسی: به نظر می رسد دلالت آیه بر قاعده، ناتمام باشد; زیرا افزون بر اشکال اول و سوم بر دلالت آیه قبل، اشکالات دیگری نیز وارد است. از جمله معاقبه به معنای مجازات کردن بر کار ناشایست است. خلیل فراهیدی می نویسد: والعقوبة اسم المعاقبة، وهو ان یجزیه بعاقبة ما فعل من سوء. معنای عقوبت که اسم معاقبه است عبارت است از مجازات بر کار بد. بنابراین، آیه ربطی به ضمان ندارد و تنها بر جواز تکلیفی مقابله به مثل دلالت دارد.

ب - روایات:

اگرچه عبارت «من اتلف مال الغیر فهو ضامن » در هیچ روایتی نیامده است با این حال مهمترین دلیل حجیت آن، روایات است; زیرا روایات فراوانی در ابواب گوناگون فقه به این مضمون وارد شده است. روایاتی که در مورد قاعده اتلاف وارد شده، به لحاظ محتوا، به چند دسته تقسیم می شوند. از آنجا که نقد و بررسی هر یک از آنها از حوصله این مقاله بیرون است، تنها به نقل و نقد و بررسی برخی از آنها بسنده می شود.

1 . روایات شهادت زور:

در مورد شخصی که با شهادت دروغ و دور از واقع موجب شود مال دیگری تباه گردد، روایاتی مبنی بر ضامن بودن او وارد شده است. صاحب وسایل، عنوان باب را «ضامن بودن شاهد در صورتی که از شهادت خود برگردد» ذکر کرده و در آن، چهار روایت آورده که برخی از آنها از نظر سند و دلالت بی اشکالند. از جمله صحیحه جمیل: «عن ابی عبدالله(ع) فی شهادة الزور: اذا کان الشی ء قائما بعینه رد علی صاحبه والا;26#÷ ضمن بقدر ما اتلف من مال الرجل » امام صادق(ع) درباره کسی که شهادت ناحق او سبب اتلاف مال دیگری شده فرمود: «اگر مال باقی باشد به صاحبش برگردانده می شود. در غیر این صورت شاهد به اندازه ای که از مال دیگری تلف کرده ضامن است.» دلالت روایت بر اصل قاعده -صرف نظر از قلمرو آن تمام و سند آن نیز بی اشکال است.

2 - روایات باب اجیر:

صاحب وسایل بابی با عنوان «ضامن بودن اجیر نسبت به مالی که در اختیار او بوده و به سبب افراط او تباه شده باشد. » گشوده است و در آن بیست و سه روایت نقل کرده که برخی از آنها از نظر سند و دلالت بر مدعا تمام است. از جمله: «عن ابی عبدالله قال: سئل عن القصار یفسد. فقال: کل اجیر یعطی الاجرة علی ان یصلح فیفسد فهو ضامن » امام صادق(ع) درباره شخصی که شغل او لباس شویی است، اگر لباسی نزد او از بین برود می فرماید: «هر اجیری که مزد بگیرد برای درست کردن چیزی ولی آن را ناقص کند، ضامن است.» این روایت را شیخ طوسی نیز نقل کرده و از نظر سند صحیح است. دلالت آن بر قاعده نیز روشن است.

3 - روایات ابواب موجبات ضمان:

در کتاب دیات، روایات فراوانی درباره موجبات و اسباب ضمان وارد شده و صاحب وسایل الشیعه آنها را به چهل و چهار عنوان و باب تقسیم کرده و ضمن هر یک، چندین روایت را آورده است و بسیاری از روایات افزون بر تلف مال، تباه شدن جان و اعضاء و حقوق را نیز در برمی گیرد و از طرفی هم ضمان شخص مباشر را شامل می شود و هم ضمان شخص غیر مباشر را که تلف به او نسبت داده می شود. از جمله آن روایات که از جهات زیادی فراگیر است و بیشتر فقها نیز بدان استدلال کرده اند، صحیحه حلبی است: «عن ابی عبدالله(ع) قال: سالته عن الشی ء یوضع علی الطریق فتمر الدابة فتنفر بصاحبها فتعقره. فقال: کل شی ء یضر بطریق المسلمین فصاحبه ضامن لما یصیبه » امام صادق(ع) در پاسخ سؤال از حکم چیزی که در راه مسلمانها قرار داده شده و سبب ترس و فرار چهار پا شده و در نتیجه صاحبش را زمین می زند، می فرماید: هر چیزی که موجب زیان راه و عابر شود ضمان آور است.» این روایت از نظر سند، صحیح است و دلالت آن بر قاعده تمام است و قلمرو قاعده را نیز به بیش تر از تلف مال گسترش می دهد که بحث آن پس از این خواهد آمد.

4 - روایات باب حدود:

روایات بسیاری در ابواب حدود دلالت دارد بر اینکه شخصی که با حیوانات آمیزش کرده، علاوه بر اینکه تعزیر می شود ضامن قیمت حیوان نیز هست. زیرا با این عمل، حیوان تباه شده است و این تعلیل می تواند حکم ضمان را در موارد دیگر به همراه داشته باشد. زیرا حکم دایر مدار وجود علت است. روایت زیر از جمله آن روایات صحیح است: «عن ابی جعفر(ع) فی الرجل یاتی البهیمة. قال: یجلد دون الحد ویغرم قیمة البهیمة لصاحبها لانه افسدها علیه » امام باقر در مورد مردی که با چهار پا نزدیکی کرده بود، فرمود: «کمتر از حد بر او تازیانه زده می شود و قیمت حیوان را نیز برای صاحبش ضامن است. زیرا حیوان را تباه کرده است.» دلالت روایت بر قاعده روشن و سند آن هم صحیح است صدوق و کلینی نیز این روایت را نقل کرده اند.

5 - روایات باب عتق:

صاحب وسایل در باب هیجده از ابواب عتق، بیست و چهار روایت را نقل کرده است که دلالت دارند بر ضمان شریکی که سهم خود را از عبد مشترک آزاد کرده است. از آن جمله است صحیحه حلبی: «عن ابی عبدالله(ع) قال: سالته عن المملوک بین الشرکاء فیعتق احدهم نصیبه. فقال: ان ذلک فساد علی اصحابه فلا یستطیعون بیعه ولا مؤاجرته. فقال: یقوم قیمة فیجعل علی الذی اعتقه عقوبة وانما جعل ذلک علیه عقوبة کما افسده » امام صادق(ع) در پاسخ پرسش از برده ای که چند نفر در مالکیت آن شریکند و یکی از آنها سهم خود را آزاد می کند، فرمود: «این کار سبب تباه شدن مالکیت شریکان است. چون توان فروش و یا اجاره دادن آن برده از دست می رود. برده، قیمت گذاری می شود و قیمت آن بر ذمه شریکی که حصه اش را آزاد کرده است از باب مجازات گذاشته می شود. زیرا او ملکیت برده را تباه کرده است.» دلالت و سند روایت بی اشکال است و چون امام معصوم حکم به ضمان را دایر مدار افساد قرار داده، هر جا که این علت وجود داشته باشد ضمان نیز هست از باب قاعده معروف و مورد قبول «العلة تعمم وتخصص » (تعلیل حکم سبب توسعه و تضییق حکم می گردد.)

6 - حدیث «لا ضرر ولا ضرار»

ممکن است برای اثبات حجیت قاعده اتلاف به حدیث «لا ضرر» نیز تمسک شود. به این بیان که شخص تلف کننده، موجب ضرر و زیان شده و چون حدیث، ضرر را نفی می کند لازمه اش ضمان تلف کننده است. در غیر این صورت ضرر، منتفی نخواهد بود. اگر حدیث «لا ضرر» بر قاعده اتلاف دلالت کند در قلمرو و دامنه قاعده تاثیر به سزائی دارد; زیرا اطلاق حدیث، بسیاری از موارد مشکوک را که مشمول دیگر ادله قاعده نیست در بر می گیرد. از این رو مناسب است در این باره بحث و تحقیق بیشتری انجام پذیرد.

مبانی فقها در «لا ضرر»

نوشته ها و نظریات درباره حدیث لا ضرر فراوان است و کمتر قاعده و حدیثی تا این حد مورد کند و کاو قرار گرفته است. نقد و بررسی همه آنها خارج از حوصله این نوشته خواهد بود. از این رو فقط به نقل اهم نظریات در این باره اکتفا می کنیم:

1 . مبنای شیخ انصاری: حدیث لا ضرر، وجود احکامی را در شریعت که عمل بدانها موجب ضرر می شود، نفی می کند، البته در اینجا، نفی سبب به لسان نفی مسبب صورت گرفته است. وی در این باره می نویسد: «مدلول قاعده، نفی حکم شرعی است که موجب ضرر می شود. بنابراین در حدیث، با نفی مسبب (ضرر)، سبب ضرر (احکام ضرری) نفی شده است.

2 - مبنای شیخ الشریعه: مدلول حدیث، نهی تکلیفی از ضرر رساندن به دیگران است. زیرا اگرچه جمله «لا ضرر» خبریه است لیکن چون در مقام انشاء است دلالت بر نهی می کند. مانند جمله «یعید» که در مقام انشاء دلالت بر وجوب اعاده می کند. وی در این باره می نگارد: «مدلول قاعده، نهی تکلیفی و حرمت ضرر رساندن است.»

3 . مبنای آخوند خراسانی: نفی حکم ضرری به زبان ادعای نفی موضوع آن مانند «لا شک لکثیر الشک » ایشان می فرماید: «مدلول حدیث، نفی احکام ضرری است به زبان نفی موضوعات ضرری ادعائا.»

4 . مبنای فاضل تونی: بر اساس نقل شیخ انصاری، نظر ایشان عبارت است از اینکه ضرری که از نظر شارع جبران نشده باشد در اسلام وجود ندارد. بنابراین لازمه نفی ضرر این است که شارع حکم به جبران ضرر کند. بر اساس این مبنا، این حدیث از ادله قاعده اتلاف به شمار می آید. همانگونه که ایشان پیش از بحث لا ضرر می فرماید: اگر کسی درب قفس را بازکند و پرنده بپرد برائت جاری نمی شود چون موجب ضرر است و داخل در قاعده اتلاف است. پس از آن می گوید: «مدلول حدیث، نفی ضرری است که از نظر شارع جبران و تدارک شده باشد.»

5 . مبنای حضرت امام: ایشان «لا ضرر» را از احکام حکومتی به شمار می آورد و می فرماید: «این سخن پیامبر اکرم که فرمود: «لا ضرر ولا ضرار» ظهور دارد دراینکه این از احکام حکومتی است که آن حضرت به عنوان حاکم و رهبر امت صادر کرده اند.»

نقد و بررسی: ممکن است بر استدلال به حدیث «لا ضرر» برای اثبات قاعده اتلاف، اشکالاتی شود. از جلمه: 1 . «لا ضرر» نفی حکم ضرری می کند نه جعل حکم به ضمان تلف کننده برای جبران ضرر. 2 . حدیث لا ضرر در مقام امتنان بر امت صادر شده و حکم به ضمان تلف کننده، خلاف امتنان خواهد بود. 3 . جریان «لا ضرر» نسبت به شخصی که مال او تلف شده معارض است با جریان آن نسبت به تلف کننده. از این اشکالها پاسخهای فراوانی می توان داد. از جمله: اولا، در صورتی این اشکالات وارد است که مبنای چهارم را نپذیریم. بر اساس مبنای چهارم، هیچ یک از این اشکالات وارد نخواهد بود. ثانیا، بر فرض نپذیرفتن مبنای چهارم، در صورتی این اشکالات وارد است که منشا ضرر، عدم حکم شارع به ضمان و جبران باشد. در این صورت جا دارد بگوییم مفاد «لا ضرر» نفی حکم است نه جعل حکم اما اگر منشا ضرر، حکم شارع به عدم ضمان و یا حکم او به برائت از ضمان تلف کننده باشد، چنین حکمی ضرری است و با «لا ضرر» برداشته می شود.

زیرا در جای خود ثابت شده که حدیث «لا ضرر» بر احکام دیگر، حکومت دارد و تفاوت نمی کند احکام دیگر، وجودی باشند مانند وجوب روزه بر مریض و یا احکام عدمی مانند حکم به عدم ضمان و نیز فرقی نمی کند احکام دیگر که محکوم «لا ضرر» هستند تکلیفی باشند مانند وجوب روزه بر مریض و یا وضعی مانند مثال دوم. همچنین فرقی نمی کند احکام دیگر، احکام واقعی باشند مانند مثال اول و یا احکام ظاهری باشند مانند برائت از ضمان در مورد شک. این مطلب را فاضل تونی به صراحت گفته است و برخی دیگر از فقها از جمله شیخ انصاری نیز آن را قبول دارند. ایشان می نویسد: «جریان برائت از وجوب ضمان و تدارک شخص ضرر زننده (متلف) ضرری است که با حدیث «لا ضرر ولا ضرار» برداشته می شود.» ثالثا، روایات دیگری نیز موضوع ضمان را، اضرار دانسته اند که برخی از آنها گذشت و این اشکالات بر آن روایات وارد نخواهد بود. بنابراین می توان اطمینان پیدا کرد که ضرر رساندن به دیگران موضوع ضمان است.

نتیجه: افزون بر این روایات، احادیث فراوانی در ابواب گوناگون فقه از جلمه: وصیت، رهن، عاریه، زکات، اجاره وارده شده که بسیاری از آنها از نظر سند بی اشکالند و دلالتشان نیز بر قاعده تمام است ولی برای پرهیز از طولانی شدن نوشته از نقل آنها خودداری می گردد. بنابراین نیازی به استدلال به جمله «من اتلف مال الغیر فهو ضامن » نیست تا اشکال شود که این عبارت، متن روایت نیست. تعجب از برخی بزرگان فقهاست که این همه روایات را نادیده انگاشته اند و به جمله «من اتلف مال الغیر» به عنوان روایت برای اثبات ضمان منافع تمسک جسته اند. حال آنکه بی شک روایتی به این الفاظ و عبارت در کتاب های حدیثی وفقهی وجود ندارد.

اما روایاتی که به عنوان دلیل قاعده اتلاف از آنها یادشد از نظر مضمون و مدلول یکسان نیستند. زیرا در برخی از آنها موضوع ضمان، عنوان «اتلاف » قرار داده شده مانند روایات وارده در مورد شهادت زور و در بعضی دیگر، عنوان «افساد»، موضوع ضمان واقع شده مانند روایات وارده در باب حدود و اجاره و عتق و زکات. در بعضی عنوان «اضرار»، موضوع ضمان قرار گرفته همانند روایات وارده در مورد راه مسلمان ها و حدیث لا ضرر. در برخی موضوع، عنوان «ضیاع » است مانند روایات باب رهن. این عنوان ها اگرچه قدر جامع آنها جایی است که شخصی، بی واسطه و به گونه مباشرت، مالی را تباه و نابود کند. زیرا تمام این عنوان ها در این مورد صادق است. لیکن نسبت و رابطه برخی از آنها عموم و خصوص مطلق است. از باب نمونه عنوان «اضرار» و«اتلاف » رابطه عموم و خصوص مطلق دارند. زیرا هرجا اتلاف باشد اضرار هست ولی چنانچه شخصی پولی را از دیگری غصب کند و پس از گذشت ده سال به او رد کند این کار اتلاف مال نیست ولی بی شک اضرار هست چون مالیت آن کاهش پیدا کرده و این نوعی اضرار است. از این رو قلمرو و محدوده قاعده در گروی ادله آن خواهد بود که پس از این، بحث خواهد شد. در هر صورت دلالت روایات بر اصل قاعده تمام است اگرچه نسبت به دامنه آن اختلاف وجود دارد.

ج - بنای عقلا از جمله ادله قاعده اتلاف، بنای عقلاست، زیرا عقلا شخصی را که موجب تلف شدن مال دیگر شود ضامن می دانند و این روش در میان عقلا، نه تنها از سوی شارع منع نشده بلکه با روایات فراوان در باب های گوناگون، امضا شده است. بسیاری از بزرگان، این مطلب را پذیرفته اند. از جمله حضرت امام 1 در این باره می نویسد: «قاعده اتلاف با قلمرو گسترده تری از عنوان اتلاف، امری عقلایی است. بنابراین اگر شخصی مال دیگری را از بین ببرد یا مصرف کند یا معیوب سازد و یا آن را برای مالک به صورت غیر قابل استفاده ای درآورد اگرچه اصل مال از بین نرفته باشد مانند اینکه مال را در اختیار غاصب قرار دهد و یا پرنده را از قفس آزاد سازد، از نظر عقلا چنین شخصی ضامن است.»

د - اجماع برخی از فقها در مقام اثبات حجیت قاعده اتلاف به اجماع تمسک جسته اند. بلکه برخی آن را از ضروریات دانسته اند. چنانچه صاحب کتاب عناوین الاصول می نویسد: «دلیل بر قاعده اتلاف، ضرورت و اجماع است.» صاحب قواعد فقهیه در مقام بیان ادله قاعده اتلاف می نویسد:

«قاعده اتلاف مورد قبول تمامی فقهاست و در آن کسی اختلاف نکرده بلکه ممکن است بگوییم: میان تمامی فرقه های مسلمین قاعده ای مسلم است و چه بسا گفته می شود که این قاعده از ضروریات دین می باشد.

نقد و برررسی: به نظر می رسد ادعای اجماع در این مورد که به ادله فراوانی تمسک شده، نادرست باشد زیرا اولا، بی گمان چنین اجماعی اگر نگوییم قطعا مدرکی است، دست کم احتمال مدرکی بودن آن قوی است. بنابراین نمی تواند کاشف از قول معصوم باشد و از این رو حجت نخواهد بود. ثانیا، ادعای ضروری دین بودن قاعده اتلاف نیز صحیح نیست. چون از جمله آثار ضرروی دین بودن، ارتداد منکر آن است وبی شک منکر قاعده اتلاف، مرتد نیست. احتمال دارد مراد ایشان از ضروری دین، ضروری فقه باشد، چرا که تمامی فرق و مکاتب فقهی جهان اسلام اصل قاعده را پذیرفته اند، اگرچه در فروعات و قلمرو آن اختلاف دارند. بنابراین ضروری بدین معنا، می تواند یکی از ادله قاعده باشد، لیکن این دلیل لبی خواهد بود و در موارد شک نمی توان به قاعده تمسک جست; زیرا باید به قدر متیقن آن اکتفا شود.

اعتبار قاعده در نگاه قانون مدنی:

روشن است در قانون مدنی تحت عنوان «من اتلف مال الغیر فهو ضامن » بحثی نشده ولی تمامی کسانی که درباره قوانین مدنی کتابی نوشته اند مضمون و محتوای قاعده را پذیرفته اند. زیرا در بحث موجبات ضمان قهری، اتلاف را یکی از موجبات ضمان شمرده اند. افزون بر آن در مواد فراوانی از قانون مدنی به محتوای قاعده اتلاف استناد شده است. از جمله در ماده 307 آمده است: «فصل دوم - در ضمان قهری - امور ذیل موجب ضمان قهری است: 1 - غصب و آنچه که در حکم غصب است.2 - اتلاف.» توضیح: در قانون مدنی نسبت به مبنای ضمان قهری دو نظر وجود دارد: برخی مبنای آن را تحقق عنوان «تقصیر» می دانند و برخی دیگر مبنای آن را تحقق عنوان «اضرار» دانسته اند. برخی از حقوقدانان نظر دوم را پذیرفته اند. دکتر امامی می نویسد: «در مسؤولیت ناشی از جرم دو نظریه علمی موجود است: 1 - نظریه تقصیر ...2 - نظریه مسؤولیت ... نظریه مزبور (اول) تقصیر را شرط مسؤولیت فاعل نمی داند و هر کس را که به دیگری خسارتی وارد آورد او را مسؤول جبران آن می شناسد. بنابراین نظریه، برای مطالبه خسارت کافی است که متضرر ثابت کند که خسارت ناشی از فعل طرف می باشد.» بر اساس نظریه دوم اعتبار و حجیت قاعده فقهی اتلاف در حقوق مدنی خیلی روشن است زیرا در تمامی مواردی که قاعده جریان دارد بی شک خسارت و زیان نیز صادق است.

5 - قلمرو قاعده

از جمله مباحث اساسی درباره قاعده، بحث و تحقیق از قلمرو و محدوده دلالت آن است. این مطلب بر خلاف اهمیت آن یا به طور کلی مورد توجه فقها و قواعد نگارن واقع نشده و یا با اشاره اجمالی از آن گذشته اند. در هر صورت ما این بخش را ضمن چند عنوان بررسی می کنیم

الف - ضمان مجنون و خردسال آیا در ضمانی که از قاعده اتلاف استفاده می شود شرط شده است که تلف کننده به کار خویش آگاهی و قصد تلف داشته باشد، یا اینکه شرط نیست، و چنانچه از روی نادانی و بدون قصد، مالی را تلف کند نیز ضامن است؟ اگرچه بر اساس دلالت بعضی از ادله قاعده، همانند اجماع باید به قدر متیقن آن اکتفا شود، لیکن ادله دیگر به ویژه روایات از جهت شرط آگاهی و قصد، اطلاق دارند. بنابراین شخص تلف کننده حتی اگر در حال خواب چیزی را بشکند، ضامن است. بلکه اگر قصد تلف نشدن نیز داشته باشد، بازهم ضامن خواهد بود. مانند اینکه غاصب تلاش کند مال غصب شده را صحیح و سالم نگه دارد اما تلف شود. زیرا هر عنوان از عناوین گوناگونی را که در روایات آمده است، موضوع ضمان بدانیم، از این جهت اطلاق دارد و علم قصد در تحقق هیچ یک از این عناوین تاثیر ندارد. فقها نیز این مطلب را پذیرفته اند. ««آیت الله خویی; در پاسخ سؤالی در این باره می نویسد:

«سؤال: اگر بچه و یا مجنون مالی را تلف کند آیا ضمان بر اینها می باشد و یا بر ولی آنها؟ پاسخ: ضمان بر بچه و مجنون است نه بر ولی.»

ضمان مجنون و خردسال در قانون مدنی

قانون مدنی نیز در ضمان، شرایط تکلیف از جمله بلوغ و عقل را شرط نمی داند. این مطلب بر مبنای اینکه در مسؤولیت مدنی، تقصیر را شرط نمی دانند و تنها وارد شدن ضرر بر دیگران را شرط کرده اند، روشن تر است. زیرا در باره مسؤولیت مدنی و ضمان قهری همان گونه که گذشت، در حقوق مدنی دو مبنا وجود دارد: برخی از حقوقدانان مبنای مسئولیت مدنی را تقصیر می دانند. بر این مبنا ممکن است گفته شود: مجنون چون عقلی ندارد، نسبت تقصیر هم به او نمی توان داد، پس ضمان قهری در باره او محقق نمی شود. ولی در سالهای اخیر از این مبنا دوری شده و گفته شده مبنای مسؤولیت و ضمان قهری تنها وارد شدن ضرر است چه از روی تقصیر و یا غیر تقصیر. دکتر امامی در این باره می نویسد:

«در اتلاف، کسی که مالی را از روی عمد و یا غیر عمد تلف کند مسؤول است اگرچه فاعل، تقصیر ننموده و رعایت احتیاطات لازمه را کرده باشد.»

و در بسیاری از مواد قانون مدنی نیز به این مطلب اشاره شده است، از جمله در ماده 1216 آمده است:

«هرگاه صغیر و یا مجنون و یا غیر رشید باعث ضرر شود ضامن است.»

ب - ضمان منافع اعیان از جمله مباحث مطرح میان فقها، اثبات ضمان برخی از منافع اعیان به قاعده اتلاف است. این بحث افزون بر منافع مستوفات (بهره برداری شده)، منافع غیر مستوفات را نیز در بر می گیرد. این مساله از مسایل مورد ابتلا در جامعه است; زیرا هر روز به بهانه های فراوان میان مالک و ملک فاصله می افتد و مالک نمی تواند از منافع ملک خود بهره ببرد. در این بحث روشن می شود افزون بر منافع به دست آمده، آیا منافع هدر رفته نیز مورد ضمان است یا نه؟ از این رو این بحث با تفصیل بشتری مطرح می گردد: فقها، ضمان منافع را به دو دسته ضمان منافع مستوفات و ضمان منافع غیر مستوفات تقسیم کرده اند. از آنجا که ممکن است حکم این دو دسته با همدیگر تفاوت داشته باشد مناسب است هر کدام جداگانه بررسی شوند.

1 - منافع مستوفات: منافع مستوفات عبارتند از: منافعی که شخص تلف کننده آنها را استفاده کرده و از آنها بهره برده است مانند ساکن شدن در منزل ویا سوار شدن بر ماشین. در این گونه منافع، مشهور فقها ضمان را پذیرفته اند و تنها برخی از فقها مانند ابن حمزه با آن مخالفت کرده اند. شیخ انصاری در این باره می نویسد: «اگر جنسی که به عقد فاسد فروخته شده، منفعتی داشته باشد و مشتری از آن استفاده کرده باشد، بنابر مشهور واجب است عوض آن را بپردازد.» صاحب جواهر نیز چنین ادعایی را نقل می کند. چون این حکم مورد قبول نزدیک به اتفاق همگی فقهاء می باشد و از طرفی اگر ضمان در منافع غیر مستوفات ثابت شود، ضمان در این گونه منافع به اولویت ثابت می شود، از این رو از نقد و بررسی ادله در اینجا خودداری می شود.

2 - منافع غیر مستوفات: مقصود منافعی است که برای مال تلف شده وجود داشته، لیکن هیچ یک از تلف کننده و مالک از آن استفاده نبرده اند. مانند ماشین مسافربری که صاحبش را از استفاده آن جلوگیری کنند و کس دیگر نیز از آن استفاده نکند. فقها در ضمان این گونه منافع اختلاف کرده اند.

به نظر می رسد ضمان منافع غیر مستوفات دور از واقع نباشد; زیرا اولا، اطلاق ادله ای که دلالت دارند بر ضمان عین مال تلف شده، همچنین دلالت دارند بر ضمان منافع آن و فرقی میان منافع مستوفات و غیر مستوفات نیست. چون اطلاق لفظی تمامی ادله قاعده اتلاف، منافع غیر مستوفات را نیز در بر می گیرد; زیرا بی شک اتلاف منافع، مصداق عنوان های «ضیاع » و«افساد» و«اضرار» است و پیش از این ثابت شد هر یک از این عناوین که از روایات بسیاری استفاده شده بودند موضوع ضمان هستند. ثانیا، سیره عقلا که یکی از ادله قاعده اتلاف بود نیز در این جا راه دارد و عقلا در روابط اقتصادی، افرادی را که سبب اتلاف منافع اموال دیگران می شوند ضامن می دانند. افزون بر این دو دلیل، شیخ انصاری ادعای شهرت در این مساله می کند. ایشان می فرماید: «اما منافعی که تباه شود بی آنکه از آن بهره برده شود، مشهور فقها در آنها نیز قایل به ضمان هستند.»

فقها نیز بر این اساس فتوا داده اند. از باب نمونه آیت الله خویی; که به استدلال بر ضمان منافع غیر مستوفات اشکال می کند، در بحث ضمان منافع غیر مستوفات در اجاره می نویسد: «اگر ظالمی مستاجر را از بهره وری مال مورد اجاره بازدارد بی آنکه ظالم بر اصل عین تسلط پیدا کند، ضامن منافع غیر مستوفات مستاجر است.»

بنابراین منافع غیر مستوفات همانند منافع مستوفات مورد ضمان است. پاسخ به چند اشکال: آنچه در این بحث اهمیت دارد نقد و رد اشکالات احتمالی بر این دیدگاه است. مهمترین آنها عبارتند از: 1 - قاعده دلالت دارد بر ضمان مالی که مورد اتلاف واقع شده، در حالی که منافع غیر مستوفات، مال به شمار نمی آید. 2 - بر منافع غیر مستوفات، تفویت صادق نیست. مگر اینکه تلف کننده، مال را تصرف کرده باشد آیت الله خویی; در این باره می نگارد:

«بر منافع غیر مستوفات، تفویت صادق نیست مگر فوت منافع به گیرنده مال مستند باشد.»

3 - بر فرض که اطلاق ادله قاعده ِتلاف بر ضمان منافع را بپذیریم; اطلاق مقامی که از روایات وارده در مورد کنیز دزدیده شده استفاده می شود، مانع و مقید اطلاقات لفظی است; زیرا این روایات در مقام بیان مورد ضمان هستند. با این وصف امام(ع) تنها منافع مستوفات را بیان فرموده و از منافع غیر مستوفات کنیز مسروقه سکوت کرده است و از این سکوت امام(ع) اطلاق مقامی بر عدم ضمان منافع غیر مستوفات به دست می آید آیت الله خویی; در این باره می نویسند:

«روایات کنیز دزدیده شده، ضامن نبودن منافع غیر مستوفات را تایید می کند; زیرا این روایات با اینکه در مقام بیانند از بیان منافع غیر مستوفات سکوت کرده اند.»

پنج روایت در این باره وارد شده است که مضمون آنها نزدیک به همدیگر است. از جمله: «امام صادق(ع) در مورد مردی پرسید که کنیزی از بازار خریداری کرده و از او صاحب فرزندی شده سپس شخص دیگری بینه اقامه می کند که کنیز از او بوده و نه به کسی فروخته و نه بخشیده است. حضرت فرمود: کنیز به او داده می شود و قیمت منافعی را که برده شده نیز می پردازد (کنایه از قیمت فرزند.)»

نقد و بررسی: اشکال اول نادرست است; زیرا مال در غت شامل اشیاء و منافع آنها می شود و اختصاص به اعیان ندارد. بسیاری از اهل لغت بدین مطلب تصریح کرده اند. از جمله سعید خوزی می نویسد: «المال ما ملکته فی جمیع الاشیاء». در عرف نیز مال، منافع را در برمی گیرد. آیت الله خویی; در این باره می فرماید:

«مال در نگاه عرف عبارت از هر چیزی است که نوع انسانها به آن تمایل دارند و آن را برای استفاده به هنگام نیازمندی ذخیره می کنند و برای به دست آوردن آن با هم رقابت می کنند و در ازاء آن پول یا اشیاء قیمتی خود را می پردازند.» فقها نیز همین تعریف عرفی مال را پذیرفته اند. از جمله آیت الله فاضل لنکرانی می نویسد:

«مال عبارت است از هر چیزی که برای رفع حاجت، مطلوب و مورد رغبت مردم باشد و در زندگی آنها نقش داشته باشد.» بنابراین، منافع اشیاء نیز همان خود اشیاء و مصداق مال می باشد. زیرا برای به دست آوردن آن منافع، پول پرداخت می گردد پس اشکال اول نادرست است.

اشکال دوم نیز نادرست به نظر می رسد. زیرا پس از اینکه پذیرفته شد که منافع نیز مصداق مال می باشد، همان گونه که بر نابود کردن شی ء، اتلاف صادق است، اتلاف منافع نیز بی شک نوعی اتلاف مال می باشد. شاهد بر این مطلب قضاوت عرف مردم نسبت به کسی است که سبب اتلاف منافع می شود و او را ضامن می شمارند. زیرا ملاک و معیار در سیره عقلا در ضمان این است که صاحب مال اجازه نداده باشد و مجانی بودن مال را اعلام نکرده باشد. شاهد دیگر بر این ادعا آن است که بسیاری از فقها عمل حر شاغل را قبل از استیفا، مال می دانند. بنابراین منافع اعیان به اولویت، مال است. و اما اشکال دوم: مرجع صدق مفاهیمی مثل اتلاف، عرف است. برای مثال اگر کسی نگذارد راننده تاکسی با ماشینش کار کند آیا عنوان تلف منفعت بر این کار صادق نیست؟ بی شک عقلا این شخص را متلف و ضامن می دانند.

اشکال سوم نیز به نظر می رسد وارد نباشد زیرا اولا، روایت این باب، گذشته از اینکه بیشتر آنها از نظر مستشکل (آیت الله خویی) ضعف سند دارد، سکوت امام(ع) نسبت به بیان ضمان منافع غیر مستوفات را نمی توان دلیل بر اطلاق مقامی شمرد; زیرا امام در مقام بیان نبوده و تنها در مقام پاسخ گویی به پرسش سؤال کننده از حکم کنیز و فرزند او بوده است. در واقع نکته ابهام نزد سؤال کننده، این بوده است که فرزند متولد شده از این کنیز به صاحب اصلی او برمی گردد و یا اینکه فرزند از آن کسی می باشد که نطفه از او بوده است؟ شاهد بر این مطلب این است که سؤال از فرزند در تمامی روایات تکرار شده است. ثانیا، اگر امام(ع) در مقام بیان تمام آنچه مورد ضمان است بوده چرا نسبت به برخی از منافع مستوفات که ضمان آنها -حتی از نظر مستشکل بزرگوار قطعی است، مانند استمتاع و خدماتی که کنیز در این مدت کرده، سکوت شده است و امام به پرداخت قیمت فرزند بسنده کرده است. معلوم می شود امام(ع) در مقام بیان ضمان منافع نبوده است. ثالثا، بر فرض قبول اطلاق مقامی مستفاد از این روایت که از نظر ایشان فقط سند یکی دوتا از آنها تمام است، این اطلاق نمی تواند مانع از اط لاق روایات فراوان در باب های مختلف فقه باشد که دلالت بر ضمان اتلاف اموال و منافع مستوفات و غیر مستوفات دارند. زیرا چنین اطلاقاتی با اطلاق مقامی یکی دوتا روایت قابل تقیید نیست. نظیر این مطلب را فقها در باب حجیت خبر واحد -در صورتی که از سیره به دست آید فرموده اند که اطلاق ادله حرمت عمل به ظن نمی تواند مانع سیره عقلا بر حجیت خبر واحد که مرتکز درمیان آنها هست، باشد.

در این مورد، افزون بر سیره عقلائی قوی بر ضمان منافع غیر مستوفات، اطلاق ادله لفظی نیز وجود دارد. رابعا، بر فرض قبول اینکه این اطلاق مقامی بتو انداز سیره منع کند، در برابر این اطلاق مقامی، اطلاق لفظی ادله قاعده اتلاف وجود دارد که دلالت بر ضمان دارند و در مقام تعارض، ترجیح با اطلاق ادله قاعده اتلاف است. زیرا هم از نظر تعداد بیشترند و هم از نظر دلالت، قوی ترند; چون آنها مدلول لفظی اند و این اطلاق از سکوت امام به دست آمده است و بی شک اطلاق لفظی بر اطلاق مقامی مقدم است.

برخی از فقها نیز بر این اساس فتوا داده اند. از جمله صاحب عروة الوثقی در پاسخ سؤالی می نویسد: «سؤال: اگر کسی مملوک شخصی را اذیتی غیر از جنایت برساند که موجب شود مدتی نتواند خدمت کند ضامن ست یا نه؟ پاسخ: در مورد مملوک، ضامن است.» بنابراین اگر منافع غیر مستوفات یعنی کار برده، مورد ضمان باشد ضمان، منافع غیر مستوفات اعیان از باب اولویت مورد ضمان است.

دیدگاه قانون مدنی

دانشمندان حقوق مدنی همانند فقها بر این باورند که منافع مستوفات و غیر مستوفات مورد ضمان است و در مواد فراوانی به این مطلب تصریح کرده اند. از جمله در ماده 1303 آمده است: «کسی که مالی را من غیر حق دریافت کرده است ضامن عین و منافع آن است اعم از اینکه به عدم استحقاق خود عالم باشد یا جاهل.»

در ماده 320 آمده است: «نسبت به منافع مال مغصوب، هر یک از غاصبین به اندازه منافع زمان تصرف خود و ما بعد خود ضامن است اگرچه استیفاء منفعت نکرده باشد.»

ج - ضمان منافع انسان از جمله مباحث مورد گفتگوی فقها و حقوقدانان ضمان کار و اعمال افراد آزاد و غیر آزاد است. این بحث نیز از نظر کاربردی اهمیت فراوان دارد از این رو با تفصیل بیشتری بدان می پردازیم. ممکن است گفته شود اطلاق لفظی تمامی ادله قاعده اتلاف، منافع حر (فرد آزاد) را در بر می گیرد. زیرا تفاوتی میان اعمال انسان با منافع اعیان نیست و به همان ادله ای که منافع اعیان خارجی مورد ضمان است منافع اعمال انسان نیز ضمان دارد. زیرا عنوان «افساد» و«ضایع کردن » و«اضرار» در اینجا نیز صادق است. از نظر سیره عقلا نیز فرقی میان منافع و اعمال انسان با منافع اعیان نیست، قوانین مدنی، به عنوان نمودی از سیره عقلا، شاهد بر این نکته است، پس از این به موادی از قانون مدنی در این باره اشاره خواهیم کرد.

از این رو اگر کارگری را که لباس کار پوشیده و می خواهد شروع به کار کند، حبس کنند و مانع از کار کردن او شوند، عقلا شخص بازدارنده را ضامن عمل کارگر می دانند.

برخی از فقها نیز فتوا به ضمان منافع انسان شاغل و اهل کار و کسب داده اند. از جمله صاحب عروه در بحث اجاره در مقام رد این مطلب که میان کار عبد و انسان آزاد فرق است و از این رو منع از عمل عبد ضمان آور است ولی جلوگیری از کار شخص آزاد ضمان ندارد، می فرماید:

«ما نمی پذیریم که منافع (کارهای) اشخاص آزاد، مورد ضمان نباشد مگر با استیفا، بلکه منافع او مورد ضمان است.» برخی از صاحبان حاشیه بر عروه بر این فتوای صاحب عروه، حاشیه نزده اند و معلوم می شود آنها در این فتوا همرای صاحب کتاب می باشند. این مطلب از نظر قانون مدنی نیز پذیرفته شده است که در پایان بدان اشاره خواهد شد.

نقد و رد اشکالات: بر ضمان منافع و کارهای انسان ممکن است اشکالاتی وارد شود که نقد و بررسی آنها ضروریست. مهمترین اشکالی که وارد شده این است که بر عمل انسان پیش از استیفا، مال صدق نمی کند. بنابراین قاعده اتلاف و ادله دیگر ضمان آن را در بر نمی گیرد. بیشتر فقها دلیل بر رد ضمان منافع حر را همین مطلب می دانند. از جمله آیت الله حکیم; می نویسد:

«جمود بر قاعده «من اتلف مال غیره فهو ضامن » مستلزم این است که قاعده اختصاص پیدا کند به مواردی که اتلاف مال دیگران صادق باشد.»

از این عبارت به خوبی روشن می گردد که اشکال مهم در نظر وی این است که مال بر عمل انسان صدق نمی کند. همین اشکال در کلمات فقهای بزرگ نیز آمده است. از جمله آیت الله خویی در مقام نقد و بررسی کلام صاحب عروة که پیش از این گذشت، می فرماید:

«ادله ضمان، کار حر را در بر نمی گیرید. زیرا (حدیث) علی الید و (قاعده) اتلاف در چیزهایی راه دارد که مال بر آنها صادق باشد.» در مقام نقد و بررسی این ا شکال ممکن است پاسخهایی داده شود. از جمله:

اولا، اطلاق ادله قاعده ضمان به ویژه عنوان «اضرار» شامل اینجا می شود. زیرا بی شک بر جلوگیری از کار کردن کسی که آماده برای کار شده تا هزینه زندگی خود را تهیه کند «اضرار» صدق می کند و عقلا در چنین مورد و مواردی همانند آن نمی گویند: جلوی نفع او گرفته شده بلکه می گویند: بر او ضرر وارد شده. بنابراین همان گونه که گفته شد اگرچه خود قاعده اتلاف اطلاق ندارد ولی ادله آن نه تنها اطلاق دارد بلکه در برخی از آنها تعلیل نیز شده است از جمله در روایاتی که عنوان «اضرار» وارد شده است. و پیش از این گذشت که از روایات استفاده می شود اضرار موضوع ضمان است. ثانیا، یکی از ادله ضمان در شرع مقدس در عرف، سیره عقلاست. بی شک آنان در ضمان تفاوتی نمی گذارند میان منافع غیر مستوفات و عمل عبد و عمل انسان آزاد که اجیر دیگری است با عمل انسان شاغلی که آماده کار شده است ولی از کار جلوگیری می شود. همان گونه که در آن سه مورد ضمان هست -حتی از نظر بزرگانی که در این مساله اشکال کرده اند در اینجا نیز ضمان هست. ملاک و معیار ضمان در نظر عرف صدق «اضرار» است و بی شک در تمامی این موارد «اضرار» صادق است. از جمله کسانی که به این مطلب تصریح کرده خود آقای خویی در کتاب مصباح الفقاهة است:

«اگر انسان دارای کسبی باشد که هر روز بدان مشغول می شود مانند بنایی، نجاری و خیاطی، جلوگیری از کار او موجب ضمان است به جهت سیره قطعی عقلا.»

ثالثا، میان عنوان «مال » و«ملک » خلط شده و عمل انسان پیش از استیفا و یا عقد اجاره مال هست ولی ملک نیست. زیرا میان مال و ملک فرق است، مال از هر چیزی است که برخوردار از مرغوبیتی باشد که عقلا جهت تهیه آن حاضرند چیزی بدهند چه مالک داشته باشد و یا مالک نداشته باشد مانند مباحات اولیه که قبل از حیازت، مال هستند اگرچه ملک نیستند. اما عبارت است از اضافه اختصاص و یا اضافه سلطنت اعتباری میان شخص حقیقی و یا حقوقی و یا جهتی از جهات مال. نسبت میان مال و ملک عموم و خصوص این وجه است. این مطلب را بسیاری از فقهای بزرگ پذیرفته اند: از جمله خود آیت الله خویی در بحث مکاسب در مقام بیان اینکه آیا عمل حر می تواند ثمن و یا مثمن در داد و ستد قرار بگیرد یا نه؟ می فرمایند:

«پیش از این گفتیم که مالیت اشیاء بستگی دارد به علاقه عقلایی مردم و در صدق عنوان «مال » بر اشیاء صدق عنوان «ملک » لازم نیست. زیرا نسبت میان آن دو عموم و خصوص من وجه است. چون گاهی مال هست و ملک نیست. مانند مباحات اصلی پیش از حیازت (مثل پرندگان قیمتی و ماهیها) چون اینها مال هستند ولی ملک نیستند. و گاهی ملک هست ولی مال نیست. مانند یک دانه گندم که مفهوم ملک بر آن صادق است ولی مفهوم مال صادق نیست. زیرا در برابر آن چیزی داده نمی شود و گاهی هر دو عنوان هست مانند بسیاری از چیزها (مثل ماشین و خانه) و روشن است که عمل حر پیش از عقد معاوضه (اجاره) از مهمترین اموال عرفی است اگر چه ملک اعتباری برای کسی نیست و تنها ملک ذاتی برای صاحبش است.

این مطلب را ایشان در تدریس بار اول و دوم خارج مکاسب فرموده و بسیاری از بزرگان دیگر که مکاسب را تدریس کرده اند نیز قبول دارند. از جمله امام خمینی; می نویسند:

«عمل حر، مال است; چه اهل کسب باشد و یا نباشد.»

با این بیانات روشن شد بر عمل انسان، عنوان مال صادق است; اگرچه بر آن هیچ گونه عقدی واقع نگردد. زیرا عقد در تحقق مالیت عمل انسان نقش ندارد بلکه عقد در اینکه این مال ملک اعتباری برای دیگران شود نقش دارد. پس این اشکال که عمل حر مال نیست نادرست است.

اشکال: بر این اساس، انسانی که می تواند در مسیر حج کاسبی کند از جهت داشتن مال مستطیع است در حالی که هیچ فقیهی بدان فتوا نمی دهد. جواب: اولا، برخی از فقها در استطاعت، مالکیت را شرط کرده اند نه صاحب مال بودن را. از جمله آیت الله خویی در مقام پاسخ همین اشکال می فرماید:

«در استطاعت، مالکیت فعلی شرط است.»

ثانیا، برخی از فقها از جمله نراقی می گوید: «چنین کسی که می تواند در مسیر حج کار کند، حج بر او واجب است.»

ثالثا، باید ملاحظه شود موضوع ضمان چیست؟ آیا مالی است که مملوک اعتباری نیز باشد، دراین صورت اشکال وارد است که عمل انسان بی آنکه بر آن عقدی مانند اجاره واقع گردد ملک نیست و از موضوع ضمان خارج است. اما ا گر موضوع ضمان مال باشد اگرچه ملک اعتباری نباشد، در این صورت عمل انسان آماده کار مال است و موضوع ضمان خواهد بود. به نظر می رسد دومی صحیح باشد. زیرا این عمل مورد استحقاق صاحب آن است و ملاک و معیار در ضمان این است که آنچه مورد استحقاق کسی است، اتلاف شود و از طرفی اگرچه ملکیت اعتباری در این مال نیست ولی انسان ملکیت حقیقی و تکوینی نسبت به عمل خودش دارد.

بنابر این عقد و اجاره بر عمل انسان در ملاک و معیار ضمان نقش ندارد و تنها نقش آن عبارت است از اینکه با عقد، مستحق مال عوض می شود و شخص دیگری به جای صاحب عمل، مستحق آن می شود. اشکال دیگر: موضوع ضمان، مال موجود فعلی است و عمل انسان اهل کسب و کار اگرچه مال است ولی فعلی نیست. پاسخ: اولا، ادله لفظی قاعده اتلاف اطلاق دارد و هرچه مال بر آن صدق کند موضوع ضمان است. البته عنوان مال بر هر عملی صدق نمی کند بلکه بر عملی که به فعلیت نزدیک باشد، صدق می کند. ثانیا، اگرچه عمل انسان پیش از استیفا، مال فعلی نیست لیکن ممکن است گفته شود آمادگی جهت آن از نظر عرف و عقلا مالیت فعلی به شمار می آید و اتلاف این آمادگی و استعداد موجب ضمان است. زیرا اتلاف چیزی که مالیت فعلی دارد تحقق پیدا کرده البته بر اساس این جواب قیمت و ارزش این آمادگی و استعداد ممکن است از ارزش مورد ضمان اصل عمل کمتر باشد. ثالثا، اگر موضوع ضمان، مال فعلی باشد و بگوییم عمل انسان مال است ولی فعلی نیست، این اشکال در عمل انسانی که اجیر دیگری شده نیز جریان دارد. زیرا پیش از استیفا مال است ولی فعلی نیست و تملیک آن به دیگری تاثیر در موضوع ضمان که فعلیت مال است ندارد. در حالی که تمامی فقها -از جمله اشکال کنندگان می پذیرند که جلوگیری از عمل انسانی که اجیر دیگری است ضمان دارد.

نتیجه گیری

از آنچه گذشت روشن شد که عمل انسان نسبت به ضمان اقسامی دارد. ضمان برخی از اقسام مورد اتفاق است و برخی دیگر مورد اختلاف و عدم ضمان برخی دیگر از اقسام، مورد اتفاق است. بخش اول عمل برده و یا عمل انسانی است که اجیر دیگری شده باشد. مشهور فقها در ضمان آن اتفاق نظر دارند. بخش سوم که عدم ضمان آن مورد اتفاق فقهاست، عمل انسان آزادی است که اهل کسب و کار نیست ولی در آینده ممکن است کار کند. بخش دوم که مورد اختلاف است عمل انسان آزادی است که اهل کسب و کار است و آماده برای کار کردن شده باشد. به نظر می رسد ضمان در اینجا نزدیک تر به واقع باشد.

در پایان، شایسته است نظر برخی از فقهایی که موافق وجود ضمان در قسم دوم هستند بیان شود. حضرت امام; می نویسد: «عمل انسان آزاد اهل کسب و کار اگر حبس گردد از نظر عقلا ضمان دارد.»

صاحب مهذب الاحکام در شرح عبارت صاحب عروه که حبس انسان آزاد را موجب ضمان می داند، می نویسد: «دلیل ضمان (ضمان عمل انسان آزاد اهل کسب و کار) عبارت است از اینکه ضمان با اتلاف سلطنت شخص نسبت به آنچه را که مالک است، محقق می گردد.»

همان گونه که گذشت، برخی از صاحبان حاشیه بر این بخش از کلام سید که ضمان را پذیرفته، حاشیه نزده اند.

صاحب عناوین الاصول پس از تبیین دامنه قاعده، می نویسد: «منافع (اعمال) حر داخل است در قاعده اتلاف و مورد ضمان است. ماننداینکه او را حبس کنند.»

قانون مدنی و ضمان منافع انسان در قانون مدنی نیز ضمان منافع انسان شاغل مورد قبول واقع شده و در موادی بدان ا شاره و استناد شده است. همان گونه پیش از این گذشت در قانون مدنی نسبت به مبنای مسؤولیت مدنی و ضمان قهری دو نظر وجود دارد: برخی مبنای آن را تقصیر می دانند و برخی دیگر وارد شدن ضرر را موضوع ضمان می شمارند. بر این مبنا ضمان منافع انسان خیلی روشن است; زیرا بر این مبنا تنها صدق عنوان خسارت و زیان برای اثبات ضمان کافی است.

در قانون مسؤولیت مدنی، در این باره آمده است: «هر کس بدون مجوز قانونی عمدا و یا در نتیجه بی احتیاطی به جان یا سلامتی یا مال یا آزادی یا حیثیت یا شهرت تجارتی یا به هر حق دیگر که به موجب قانون برای افراد ایجاد گردیده لطمه ای وارد نماید که موجب ضرر مادی یا معنوی دیگر می شود مسؤول جبران خسارت ناشی از عمل خود می باشد.»