گفتگو با ناصر كاتوزيان

تلقى ما از فلسفه فقه مباحثى است كه به كليت فقه مى‏پردازد، و به آن دسته از پرسش‏هاى اساسى كه روياروى كل فقه قرار دارد، پاسخ مى‏دهد; مباحثى كه روند كار فقه را در دو حوزه، يكى كل فقه و ديگرى كار فقيه بررسى مى‏كند. لذا به گمان ما علم اصول و رجال هم در واقع پس از فلسفه فقه قرار مى‏گيرد. آنچه را كه فلسفه فقه تثبيت و تبيين و هموار مى‏كند، اصول و رجال، مكانيسم اجراى آن را در فقه در اختيار فقيه مى‏گذارد. اين چيزى است كه ما تا به حال در حد تاملات مختصر به آن رسيده‏ايم و پرسشهايى كه طرح شده است‏شايد تا حدودى حاكى از مقصود ما باشد. به عنوان اولين سؤال بفرماييد كه آيا به نظر شما اصولا علمى به نام فلسفه فقه مى‏توانيم داشته باشيم؟

كاتوزيان: براى روشن‏تر شدن عنوان فلسفه فقه ، ضرورت دارد مقدمه‏اى كوتاه راجع به تعريف فلسفه و مقام و جايگاهى كه در بين علوم دارد و ارتباط آن با فلسفه فقه و حقوق عرض كنم.

تعريف فلسفه

فلسفه را نخست «عشق به معرفت‏» دانسته‏اند. در تعاريف بعدى كه كمى پخته‏تر مى‏شود، اين عشق جاى خود را به «تلاش عقلى و تفكر درباره حقيقت‏» مى‏دهد. به عنوان مثال، در كتاب «جمهوريت‏» افلاطون آمده است: «وقتى از سقراط مى‏پرسند كه فيلسوفان چه كسانى هستند، مى‏گويد آنهايى كه به تعقل نسبت‏به حقيقت و دست‏يافتن به واقعيت علاقه‏مندند».

در نوشته‏هاى فيلسوفان اسلامى هم آمده است كه فلسفه تلاش عقلى براى دستيابى به واقعيت است‏به اندازه قدرت انسانى. اين گونه تعريفهاى كلى كه در واقع شامل همه علوم مى‏شود، امروزه طرفدار زيادى ندارد. امروزه فلسفه هم، مانند ساير علوم، شاخه شاخه شده و هر شاخه به علمى پرداخته است; يعنى هر علمى نوعى فلسفه مخصوص به خود دارد: فلسفه تاريخ، فلسفه هنر، فلسفه حقوق، و فلسفه علوم، شاخه‏هاى شناخته‏شده‏اى براى فلسفه هستند.

پيدايش اصطلاح فلسفه حقوق

كانت و هگل اصطلاح فلسفه حق يا فلسفه حقوق را به كار بردند و ديگران هم از آنان تقليد كردند و اين اصطلاح، امروزه نام شناخته‏شده‏اى است. طبيعى است كه فقه هم به عنوان نظام كلى و منسجم بايد براى خود فلسفه‏اى داشته باشد. منتها، در مقام تاسيس هر علم اختلافات و سؤالات و ترديدهاى بسيارى مطرح مى‏شود، از جمله اين كه حد و رسم آن علم چيست، بحث را از كجا آغاز كنيم و در كجا پايان دهيم و چه مسائلى را مطرح كنيم؟ طرح اين پرسشها همه طبيعى است و نبايد با شگفتى روبه رو شود.

فلسفه فقه

هر زمان كه ما درباره معلومها و باورهاى ذهن خود به تعقل پرداخته و سعى كرده‏ايم براى اشكالاتى كه در ذهن داريم راه‏حلهايى پيدا كنيم، يا باورهاى خود را اصلاح كنيم، به فلسفه روى آورده‏ايم. بنابراين، با توجه به تعريف فلسفه و تخصصى شدن آن، طبيعى است كه فقه هم بايد فلسفه‏اى داشته باشد. براى مساله‏گو كه هدفى جز يافتن و اطاعت كردن ندارد، سؤالى در فقه پيش نمى‏آيد، اما براى مجتهد سؤالات فراوانى در فقه هست كه پاسخ آن را نمى‏يابد.

در فلسفه علم، هميشه تلاشگر عقلى، از بديهى‏ترين معلومى كه در ذهن دارد آغاز مى‏كند; مثلا دكارت مى‏گفت: «من فكر مى‏كنم پس هستم‏» و از همان معلوم هم شروع مى‏كرد. در فقه هم از اين امر بديهى شروع مى‏كنيم كه، خود را در مقابل دريايى از الزامات و تكاليف شرعى مى‏بينيم; كارى واجب است، و كارى ديگر ممنوع، و به طور خلاصه مجموعه‏اى از اوامر و نواهى را پيش رو داريم و تمام مظاهر زندگى ما در قيد است. پس، نخستين سؤالى كه براى فقيه پيش مى‏آيد اين است كه چرا ما بايد از تمام اين قيود اطاعت كنيم و چه نيرويى ما را وادار به اطاعت مى‏كند؟ شايد بگوييد كه در فقه اين پرسشها، پاسخ روشنى دارد: چون حكم خداست ما موظفيم به آنها عمل كنيم.

ولى بايد توجه داشت اين هم كه آدم بايد از خدا اطاعت كند، غير از شبهه‏هاى مصداقى، خود فلسفه‏اى است كه بايد آن را طرح كرد و درباره آن به انديشه پرداخت.

وانگهى مى‏بينيم همه الزامها ناشى از حكم خدا نيست. در قرآن هست كه «اطعيوا الله واطعيوا الرسول و اولى الامر منكم‏» ⁽¹⁾ ; از رسول هم بايد اطاعت كنيم. اگر اطاعت از رسول همان اطاعت از خدا باشد، ديگر تكرار آن معنا ندارد. پس اطاعت از رسول چيزى غير از اطاعت از خداست. حال چرا از رسول بايد اطاعت كنيم؟ اين از جمله سؤالهايى است كه گفته شد در ذهن مجتهد مطرح مى‏شود و براى فرد عامى، يا مساله‏گو پيش نمى‏آيد و پاسخ آن در كلام كسى كه فقط به فقه مى‏پردازد و آنچه را ديگران گفته‏اند شرح و تفسير مى‏كند، پيدا نمى‏شود. شما صد بار هم كه شرح لمعه را از اول تا آخر بخوانيد پاسخ چنين سؤالى را نمى‏يابيد.

غير از خدا و رسول، از اولى‏الامر هم بايد اطاعت كرد. اولى‏الامر چه كسانى هستند؟ آيا اين وصف اختصاص دارد به امامان، همان‏طور كه مفسران شيعه گفته‏اند؟ آيا اولى‏الامر عبارت است از دولت اسلامى؟ از دولت اسلامى چرا بايد اطاعت كرد؟ آيا به دليل اين كه فرض اين است كه احكام چنين دولتى مطابق شرع است، يا به دليل اين كه قدرت در دست اوست!؟ اگر فرض اين است كه احكام دولتى مطابق شرع است، اگر ديديم قوانين دولتى مخالف شرع است، آيا حق داريم در مقابل آنها مقاومت كنيم و قوانين حكومت اسلامى را اجرا نكنيم؟ و اگر تكرار شد آيا حق داريم در مقابل چنين دولتى كه مشروعيت‏خود را از دست داده، مبارزه و حتى قيام كنيم؟ انديشيدن درباره چنين سؤالهايى فلسفه است.

از اينها كه بگذريم ما عاقل هستيم و عقل ما هم، در مبانى انديشه اسلامى، پرتوى از شعور عقل كل است و ما به گونه‏اى به خالق عالم اتصال داريم. اگر قرار است ما همواره اطاعت كنيم، پس عقل براى چيست؟ آيا اطاعت‏شايسته خليفه خدا بر روى زمين است؟ آيا اين خليفه خدا نبايد چهره‏اى از احكام مستخلف را دارا باشد؟ قوه تميزى كه خدا به ما داده براى شناختن راه حلهاست. اگر فقط بايد اطاعت كنيم، پس راه‏حلهايى كه بايد خود انتخاب كنيم چيست؟ يافتن پاسخ اين گونه سؤالها هر كدام فلسفه‏اى را مى‏طلبد و بحثى خاص دارد. مطالبى نيست كه در فلسفه محض يا در فقه يا حتى در كلام و اصول به آن پرداخته شود، و بايد در علم ديگرى مطرح گردد.

اندكى جلوتر مى‏آييم و از خود مى‏پرسيم، تكاليف و الزاماتى كه بر ما بار شده، از اوامر گرفته تا نواهى، تا چه اندازه به عامل زمان بستگى دارد؟ چه مقدار به هدفهاى شارع، بستگى دارد؟ اگر اين اهداف و مبانى در زمانهاى مختلف و به اقتضاى مصالح، دگرگون شود، آيا احكام باز ثابت‏خواهد ماند؟ يا آنها هم بايد دگرگون شوند؟ مثلا در عصر ما اخلاق جهانى، بردگى را نمى‏پذيرد و افكار عمومى به گونه اى است كه هيچ نظامى جرات نمى‏كند كه سخن از بردگى بگويد. ما نيز تقريبا بر روى فروع مربوط به بردگى در فقه سرپوش مى‏گذاريم. در حالى كه از نظر اصولى و بر مبناى ثبات احكام ما حق نداريم كه بردگى را، كه يكى از اسباب تملك در فقه است، فراموش كنيم و به آن ترتيب اثر ندهيم.

بدين گونه به مثالهايى برمى‏خوريم كه مى‏بينيم فشارهاى اجتماعى، اوضاع و احوال، و تاريخ زندگى در تحقق احكام شرعى هم مؤثر افتاده است و در انديشه مى‏افتيم كه آيا از مثالها مى‏توان به قاعده رسيد. براى نمونه، از مواردى كه فقه حق فسخ نكاح به مرد مى‏دهد، بيمارى برص و قرن و امثال آن در زن است. حال اگر بيمار با يك هفته درمان در بيمارستان يا جراحى مختصر بهبود يابد، آيا باز هم مى‏توان گفت اينها عيب درمان ناپذير است و باعث فسخ نكاح مى‏شود؟ ممكن است‏يك فقيه نتواند جواب اين تغيير زمينه حكم را بدهد و بگويد اينها حكم خداست و هميشه بايد باشد، ولى در فلسفه فقه درباره اين تحولات انديشه مى‏شود. وانگهى، اگر در آنجا هم به اين نتيجه برسيم كه اين مصالح را، هرگز نبايد در نظر گرفت و احكام را به همان شكلى كه هست‏بايد قاطعانه اجرا كرد، اين هم خودش فلسفه‏اى است. فيلسوف فقه بايد به اين راه‏حل برسد، وگرنه اينها را كجا بايد مطرح كرد؟ در واقع اين كه آيا فقه، فلسفه‏اى دارد يا نه، پرسشى است كه برمى‏گردد به اين كه، اگر فقيه فلسفه‏اى داشت، اين فلسفه بايد گفته شود، يا دم فروبستن اولى است؟ آنچه در دل داريم نبايد بر زبانها بيايد؟ بايد در ضميرها پنهان بماند و سركوب شود؟ در حالى كه اگر ما انديشه محكمى داريم، بايد اين انديشه را عرضه كنيم تا اثر بپذيرد و تاثير بگذارد، نه اين كه آن را به عنوان امرى مقدس در جعبه طلايى نهيم و بگوييم هركه خلاف آن حرفى بزند كافر و منحرف است.

نفوذ در دلها با تكفير و تحميل ميسر نمى‏شود; از نظر اخلاقى بايد قدرت استدلال به گونه‏اى باشد كه ذهنها را قانع سازد و وجدانها را به پذيرفتن آن متمايل كند; در آن صورت ارزش دارد. طبقات عامى را مى‏شود زود به راه آورد، ولى آنها زود هم از ميدان به در مى‏روند; همين كه قيمت مرغ بالا برود مى‏گويند اين چه اسلامى است! بنابراين نفوذ دردلهاى آگاه بايد هدف جامعه اسلامى باشد. اگر يك انسان آگاه با ما هم‏عقيده شود، از هزاران جاهلى كه فقط شعار مى‏دهند و احساساتى هستند ارزشمندتر است.

در تاييد مقام فلسفه، لازم است‏به نظر دانشمندى انگليسى به نام نوتراپ، اشاره كنم. او مى‏گويد: «تفاوت كسانى كه گمان مى‏برند از فلسفه‏اى پيروى نمى‏كنند، با آنها كه فلسفه خاصى دارند و از آن اطاعت مى‏كنند، فقط در اين است كه گروه دوم مبانى فكرى خودشان را شناخته‏اند. زيرا هيچ كس نيست كه فلسفه‏اى براى رفتار خود نداشته باشد».

ما فعلا در مقام ارائه راه‏حل براى مسائلى كه عرض كردم، نيستيم و تنها خواهان طرح آنهاييم; مى‏خواهيم بگوييم در فلسفه فقه چه مسائل مهمى در پيش روست و در حوزه‏هاى علميه كنونى، نسبت‏به آنها عنايت كافى مبذول نمى‏شود. من واقعا بعضى اوقات حسرت مى‏خورم وقتى مى‏بينم در مذهب مسيح، با اين كه اشكالات عقلى بسيارى در باب مبدا دارند، چه‏گونه اين مسائل عقلى را مطرح و درباره راه‏حلهاى معقول آنها بحث مى‏كنند: چند فيلسوف عالى مقام مسيحى، مثل سن توماس داكن و سن آگوستين با كمال درايت‏به فلسفه احكام پرداختند و آنها را تقسيم‏بندى كردند و براى عقل انسان نيز مقامى شايسته قائل شدند. ولى مطالب ما در اين باره پراكنده است. نمى‏خواهم بگويم پيشينيان ما نسبت‏به اين مساله اصلا اظهارنظرى نكرده‏اند، اما اظهار نظرها پراكنده است. به عنوان مثال، در دنياى منظم كنونى، آيا مبحث‏بيع فضولى يا مكاسب محرمه جاى مناسبى براى طرح مساله «ولايت فقيه‏» است؟ و آيا بهتر نيست كه مبانى حكومت اسلامى در «فلسفه فقه‏» از نظر شرعى و فلسفى مطالعه شود و فقه تنها به اجراى احكام و قواعد طرح شده در آن رشته عمومى و مقدماتى بپردازد؟

نظرهاى پيشينيان در علوم مختلف و در كتابهاى گوناگون وجود دارد، ولى جمع‏آورى و قانونمند نشده است. اگر آن همه دقتها و نظرها و آراء ايشان تدوين و نظام‏مند مى‏شد، مانند چراغ تابناكى بر پيكر فقه مى‏تابيد، و اين ارزش بسيارى دارد كه ما نبايد از آن غافل باشيم. به همين دليل من عرض كردم شايسته است مجتهدان ما، به جاى اين كه به مسائل فلسفى محض بپردازند، به فلسفه فقه توجه كنند.

سؤالى كه ممكن است‏براى شما پيش بيايد اين است كه ما در فقه به اصولى پايبنديم و از آن اصول و اعتقادها نمى‏توانيم عدول كنيم و آنها را بشكنيم; اين پايبندى و التزام به اصول، با فلسفه كه رها و لجام گسيخته است چگونه قابل تلفيق است؟

به اين اشكال چنين پاسخ داده مى‏شود كه در فلسفه هر علم اين گونه قيدها وجود دارد; يعنى فلسفه هيچ علمى نمى‏تواند اصول متعارف، و بديهى يا «اصل موضوعى‏» را كه در آن علم هست انكار كند. اگر فلسفه رياضى به آنجا برسد كه پيش‏فرضها و اصول متعارف رياضى را دور بريزد، اين ديگر فلسفه رياضى نيست; فلسفه آزاد يا چيز ديگرى است.

در فقه هم اصولى هست كه ما بايد به آنها پايبند باشيم; مبناى فقه اصل حكومت الهى بر جهان است; حاكميت از آن خداست و احكام، همه به اراده او برمى‏گردد و اوست كه ما را اداره و هدايت مى‏كند. اين اصل در فلسفه فقه نيز انكارناپذير است و نمى‏توان گفت: يا فلسفه فقه نداشته باشيم يا اگر داريم نبايد مقيد به خدا، نبوت و امامت و عدالت‏باشيم! اين تلاشهاى عقلى هم خود نوعى فلسفه است، منتها فلسفه تحققى است نه فلسفه محض و آزاد. در حقوق هم ما پايبند به يك سلسله اصول هستيم; مثلا الزام را نمى‏توانيم از حقوق بگيريم، دولت را نمى‏توانيم از حقوق بگيريم و... اگر فلسفه ما در حقوق به گونه‏اى باشد كه نه الزام را بپذيرد و نه دولت را، اين انديشه‏اى است غير از فلسفه حقوق. فلسفه فقه هم همين گونه است. مبانى ويژه‏اى دارد كه به آن مبانى بايد گردن نهاد و توجه كرد. فلسفه فقه در واقع بايد در درون اين امور اعتبارى و اعتقادى و تلاش به سوى عدالت رشد كند. بنابراين تعارضى با اعتقادها و باورهاى مذهبى ندارد.

درست‏بودن اصطلاح فلسفه فقه و فلسفه حقوق

در اين باره كه اصطلاح فلسفه فقه يا فلسفه حقوق درست است‏يا نه، در حقوق هم اختلاف است. در كتابخانه دانشكده حقوق مجله‏اى داريم به نام «آرشيو فلسفه حقوق‏» كه در پاريس چاپ مى‏شود. شماره‏هاى مختلفى دارد كه در هر شماره مساله‏اى از مسائل فلسفى مطرح شده است.

در يكى از آن شماره‏ها راجع به همين موضوع كه آيا اصطلاح فلسفه حقوق درست است‏يا نه بحث‏شده است. نويسندگان و دانشمندان بسيارى از نقاط مختلف دنيا، اظهارنظر كرده‏اند و هر كس بر اساس مبنايى كه انتخاب كرده است اين عنوان را پسنديده يا نپسنديده است. همان طور كه در فقه بسيارى از فقهاى ما اعتقاد دارند، در حقوق هم عده‏اى مى‏گويند وظيفه فقيه يا حقوقدان فقط اين است كه اراده شارع يا قانونگذار را دريابد و از راه تفسير گفته‏هاى او به روح قانون دست‏يابد. وظيفه فقيه محدود به دسته‏بندى و تفسير و تحليل است. اين شيوه محدود تفكر را در حقوق، «فلسفه تحليلى‏» مى‏گويند. اين گروه با اضافه فلسفه به حقوق مخالف هستند و مى‏گويند انديشيدن درباره نظريه‏هاى كلى را «فلسفه حقوق‏» نگوييد، اسمش را مطالب فلسفى در باب حقوق بگذاريد، يا «نظريه كلى حقوق‏» يا «كليات حقوق‏». دليلشان هم اين است كه ما آزاد نيستيم تا هر فكرى مى‏خواهيم داشته باشيم، بلكه فقط در داخل چارچوب محدودى مى‏توانيم انديشه كنيم.

كلسن در اين باره استدلالى هم دارد. او يك اطريشى مقيم آمريكاست كه در دانشگاههاى آمريكا تدريس مى‏كند و در حال حاضر يكى از صاحب‏نظران فلسفه حقوق در دنياست. او مى‏گويد: فلسفه حقوق سعى دارد به اين پرسش پاسخ دهد كه حقوق چه قواعدى را بايستى بپذيرد و استقرار دهد. به بيان ديگر، موضوع ويژه آن، تلاش براى رسيدن به عدالت است. «عدالت‏» يكى از اصول اساسى اخلاق است، بنابراين فلسفه حقوق شعبه‏اى از فلسفه اخلاق است. از اين رو، اسم فلسفه روى آن نبايد گذاشت، بلكه بايد گفت: نظريه كلى حقوق. روبيه يكى ديگر از نويسندگان بزرگ فرانسوى است كه در اين باره اظهارنظر كرده است. او هم نام «فلسفه حقوق‏» را نمى‏پسندد و نام كتاب خود را «نظريه عمومى درباره حقوق‏» گذاشته است.

ولى عده‏اى ديگر مى‏گويند وظيفه حقوق محدود به مطالعه و دسته‏بندى قواعد نيست. حقوقدان به شناسايى مبانى و ريشه‏هاى تاريخى و به اصطلاح، منابع زيرزمينى و زاينده اين قواعد نيز نياز دارد و تلاش در اين راه نيز وظيفه علم حقوق است. بايد ديد حقوق از كجا به وجود آمده و چه ارتباطى با قواعد اجتماعى دارد و از كجاها سيراب مى‏شود؟ اينها هم جزء علم حقوق است. اين گروه براى اين كه توجه بيشترى به اين مسائل بشود، روى اين مباحث اسم فلسفه مى‏گذارند. نام فلسفه براى ما نام بسيار آشنايى است.

اگر روزى بخواهيم براى فقه چنين علمى تدوين كنيم نام فلسفه فقه، زيبنده‏تر است. فلسفه نشانه تفكر است; نشانه تعمق است. ولى كليات و نظريه عمومى، حكايت از مسائل زودگذر مى‏كند; مثل اين كه از بالا منظره‏اى را ببينيم و از آن بگذريم، و فقط كلياتش را ببينيم و مورد توجه قرار دهيم. در حالى كه فلسفه به مسائل اساسى فقه، توجه مى‏كند.

در واقع اختلاف اين دو ديدگاه يا دو مكتب، به‏مسائل و محتوا هم سرايت مى‏كند، يا در حديك سرى اصول كلى باقى مى‏ماند؟ به عبارت ديگر، نزاع بيشتر لفظى است‏يا ماهوى و محتوايى؟

كاتوزيان: بى‏گمان اين نزاع ماهوى است. لفظى نيست كه بگوييم اسمش را اين بگذاريم يا آن. معمولا محققان كنونى و مجلات علمى، به مسائل لفظى خيلى توجه نمى‏كنند; آنها بيشتر مسائلى را كه آثار عملى دارد، مطرح مى‏كنند: آن كسى كه مى‏گويد «نظريه كلى يا كليات‏»، و از كلمه فلسفه استفاده نمى‏كند، مى‏خواهد در چارچوب مقيدترى فكر بكند و همه چيز را به اوامر و نواهى قانونگذار منتهى كند. اما آن كه فلسفى فكر مى‏كند مى‏كوشد قواعدى برتر از اراده قانونگذار و دولت‏بينديشد و فراهم آورد، كه معيار تميز قوانين خوب و بد باشد. فيلسوفان حقوق معمولا به نظام حقوق فطرى كه بالاتر از اراده قانونگذار است اعتقاد دارند; نظامى كه لازمه فطرت انسان يا طبيعت اشياء است. آنان مى‏گويند قانونگذار اگر از قواعد طبيعى يا فطرى تجاوز كند، يا آنها را ناديده بگيرد، در واقع قانون ناروايى وضع كرده و ما اگر به قاعده‏اى بالاتر از اراده قانونگذار نينديشيم، ديگر هيچ معيارى نداريم كه كدام قانون خوب است و كدام بد؟ ما هم در فقه مى‏توانيم همين طور عمل كنيم.

يك سلسله قواعد اخلاقى در اسلام هست كه لطيف‏تر و والاتر از قواعد حقوقى است. مثلا در مورد قصاص قرآن مى‏فرمايد: «ولكم فى القصاص حيوة يا اولى الالباب‏». ⁽²⁾ ولى به زبان اخلاقى مى‏گويد اگر عفو كنيد براى شما بهتر است. يا در طلاق، گرچه اختيار آن را به دست مرد داده است، اما از طرفى مى‏گويد طلاق امرى زشت و ناپسند است. يا خدا دوست ندارد كسانى را كه زنان متعدد مى‏گيرند و يا شوهران خود را عوض مى‏كنند; «ان الله لايحب الذواقين والذواقات‏». ⁽³⁾ طبيعى است كه مسلمان مى‏خواهد محبوب خدا و پيامبر باشد نه مغضوب. درست است كه قانون به او اجازه مى‏دهد كه زنش را طلاق دهد و همسر ديگر بگيرد، ولى اخلاق مانع كار او مى‏شود. يا آن كسى كه مى‏خواهد تقاضاى قصاص كند، با خود مى‏گويد: درست است كه قانونگذار به من اجازه قصاص مى‏دهد، اما قانون بالاترى (اخلاق) به من حكم مى‏كند كه از آن بگذرم. اين است كه اخلاق هميشه ابزارى است‏براى تلطيف قوانين. اوايل انقلاب ما به تكرار مى‏گفتيم كه در اجراى قوانين، نبايد از اخلاق غافل شد. در جامعه‏اى غير اسلامى اجراى همه قوانين اسلامى، منشا واكنشهاى متفاوتى مى‏شود. اگر اجراى بهترين قوانين را به دست آدمهاى خشن و بى‏مبالات، بسپاريد، آن را طورى اجرا مى‏كنند كه زشت‏ترين قوانين مى‏شود. و اگر بدترين قوانين را به دست قاضى عادل بدهيد، آن را چنان تلطيف مى‏كند كه به نظر مى‏آيد خيلى ظالمانه نيست; يعنى اگر نتواند آن را عادلانه جلوه بدهد، دست كم از شدت ظلم مى‏كاهد.

بنابراين پذيرش اخلاق اسلامى به عنوان پايه اجراى قواعد اسلامى نكته بسيار مهمى است و اين خود يك اصل فلسفى است. ما اكنون در مقام برشمردن مسائل مختلف اين فلسفه و دخالت محيط و اخلاق اجتماعى در آنها نيستيم، اما براى نمونه به اين مثال توجه كنيد: بيش از چهارده قرن شوهران، زنانشان را طلاق مى‏دادند و اين آيه قرآن را هم مى‏خوانديم كه: «فابعثوا حكما من اهله وحكما من اهلها». ⁽⁴⁾ هيچ كس به آن توجهى نمى‏كرد و تنها يك توصيه اخلاقى تلقى مى‏شد. ولى ناگهان اين آيه به صورت قاعده حقوقى الزام‏آور درآمد. اين تحول، انديشه فيلسوف حقوقى را به خود جلب مى‏كند كه آيا فشارهاى اجتماعى ديد ما را نسبت‏به احكام عوض كرد؟ قاعده كه همان قاعده است و فرقى نكرده است، اسلام هم تغيير نكرده است; ولى اين ذهن ما و تلقى ما از عالم خارج است كه تفاوت كرده است. بنابراين اخلاقى كه در جامعه حكومت مى‏كند در طرز تلقى قوانين، تعيين ضمانت اجرايى آنها و چهره‏اى كه به آن قواعد مى‏دهد، كاملا مؤثر است و نمى‏شود آن را از نظر پنهان نگه داشت.

فكر مى‏كنم سؤال دوم كه مربوط به تعريف فلسفه فقه بود، ضمن مطالبى كه عرض كردم روشن شد. در اين مرحله، هنوز آمادگى فكرى لازم به دست نيامده است تا بتوان تعريف جامعى از «فلسفه فقه‏» ارائه كرد و شايد هيچ گاه اين توفيق به دست نيايد. ولى به اجمال مى‏توان گفت: «فلسفه فقه انديشيدن درباره مبانى و هدف و منابع احكام و تمهيد نظريه‏هاى كلى درباره شيوه تحقيق و تفسير است.»

گزارشى يا دستورى بودن فلسفه فقه

درباره اين پرسش كه آيا كار فيلسوفان علوم، از جمله فيلسوف فقه، فقط گزارش است، يا توصيه و دستورى هم مى‏تواند داشته باشد، پاسخ كامل نياز به مقدمه دارد:

هيچ گاه كار فلسفه كار گزارشى نيست: فرض كنيم فلسفه فقيهى اطاعت محض از اراده قانونگذار باشد، بدون اين كه مسائل اجتماعى ديگر را در آن دخالت‏بدهد. در آن صورت، آيا اين فقيه مامور به كامل كردن فقه هست‏يا نيست؟ با مسائل مستحدثى كه پيش مى‏آيد فقيه چكار بايد بكند؟ خواهيم ديد كه همان فقيهى كه كاملا مطيع است، باز به گزارش بسنده نمى‏كند; يعنى در اجتهاد خود به ابداع دست مى‏زند و احكامى را خلق مى‏كند، و در اين تلاش عقلى بى‏گمان فلسفه خود و مصالح اجتماعى را با قواعد فقه درهم مى‏آميزد. شاطبى، از فقهايى است كه به فلسفه فقه خيلى توجه كرده است. او در كتاب «موافقات‏» مى‏گويد: اگر اجراى بعضى از قواعد فقهى موجب از بين رفتن مصلحتى شود كه مورد توجه شارع است، از اجراى آن قاعده بايد خوددارى كرد. گوينده اين سخن مسلمان و معتقد است، آدمى نيست كه بشود به او گفت معاند يا كافر; مشمول «نؤمن ببعض ونكفر ببعض‏» ⁽⁵⁾ هم نيست. اين يك فيلسوف فقه است كه اظهارنظر كرده است. آدم خام و جوانى هم نيست كه بگوييم نسنجيده حرف زده است. ممكن است ما با او مخالف باشيم، ولى در هر حال چنين عقيده‏اى دارد. اين ديگر گزارش نيست; معمارى، اصلاح و طرح‏ريزى است. كمكى است‏براى اين كه فقه به حركت علمى خود در جامعه و در زمان ادامه دهد.

فقيهان سنتى و قشرى شبيه سربازانى هستند كه داخل سنگرهاى خود نشسته‏اند و براى تقويت‏خود حركات بدنى انجام مى‏دهند. اين كه گروهى پيوسته در حال تقويت‏خود باشند، خوب است; پسنديده و واجب است كه مكاسب و كفايه را بدرستى بخوانند و در آثار و تاليف گذشتگان صاحب‏نظر بشوند، ولى اگر اين تلاش به تحرك انديشه منتهى نشود، درجا زدن در كار گذشتگان است. اما آن سربازى كه ماموريت دارد تا سنگرهاى ديگران را فتح كند و از آنها استفاده كند و آنها را مطيع حكومت اسلامى سازد، كارى بسيار مهم‏تر و حياتى‏تر مى‏كند. به بيان ديگر، كار كسانى كه به توسعه انديشه‏هاى پيشين مى‏پردازند و سعى مى‏كنند از قلمرو محدود گذشته پا را فراتر بگذارند و باعث گسترش فقه بشوند، تاثير بپذيرند و تاثير بگذارند، والاتر است.

ما در مقام طراحى فكرى هستيم كه چندان هم پخته نيست و آن تاسيس «فلسفه فقه‏» است. در اين مرحله، هنوز هنگام آن فرا نرسيده است كه براى همه مسائل راه حل ارائه كنيم. ولى خواستم توجه شما را جلب كنم و ذهن كنجكاوى را كه بحمدالله در شما وجود دارد، تقويت كنم، تا ببينيد كه مسائل چقدر مسائل پيچيده است. جز اندكى از آنچه در ذهن خود دارم نگفتم ولى همين دورنمايى كه عرض شد، روشن مى‏كند كه چه اندازه مسائلى است كه ما بايد راجع به آنها فكر كنيم، تا فقه بتواند آن مقامى را كه شايسته آن است، در اين زمان پيدا كند.

فقهاى سلف ما زحمات خودشان را كشيده‏اند و به تناسب علوم زمان خود تلاشهايى كرده‏اند. ما هم به تناسب علوم زمان خود، بايد تلاشهايى متناسب بكنيم.

پيش از اين، اين گونه بود كه وقتى به جوانى مى‏گفتى از خدا بترس، چون جهنمى هست، دوزخى هست، او قانع مى‏شد; حالا يا از روى ترس يا از روى اعتقاد. امروز جوانهاى ما با اين حرفها به راه نمى‏آيند. ايمان بايد در دلشان رسوخ كند و تا حرفى را درست و عقلايى ندانند، نمى‏پذيرند. ايمان به درستى قاعده را نبايد دست كم گرفت و چنين پنداشت كه قدرت و سيطره دولت‏براى تضمين اجراى احكام كافى است. اين طرز فكر درست‏بدان مى‏ماند كه گفته شود پادشاهان مى‏توانند جاى پيامبران بنشينند. مثال ساده‏اى مقصود مرا روشن‏تر مى‏سازد:

متمدن‏ترين ما وقتى مى‏رود خارج از كشور، در بازگشت اگر جنسى خريده باشد سعى مى‏كند كه مامور گمرك آن را نبيند و پنهان مى‏كند، چه روشنفكر و چه غير روشنفكر، چپى يا راستى، هر كه باشد. اما همو وقتى مى‏خواهد ازدواج كند، مى‏فرستد دنبال يك روحانى، تا خطبه‏اى بخواند و قرآنى تلاوت شود.

تفاوت اين دو قاعده چيست كه از يكى مى‏گريزيم و به ديگرى بيش از اندازه گرايش داريم. اين واكنش اجتماعى دليلى روشن دارد: به اين اعتقاد داريم و به آن اعتقاد نداريم و هيچ احتياجى به ژاندارم و قانون و چيزهاى ديگر هم نيست. كسى در ايران با خاله‏اش ازدواج نمى‏كند، اگرچه كمونيست هم باشد. فكر هم نمى‏كند ريشه‏اش از كجا آمده است. ولى به هر حال اعتقاد دارد كه اين كار درستى نيست. بنابراين ما نبايد تلقين اعتقاد را دست كم بگيريم، و اين تنها با فلسفه فقه ممكن است. ما اگر فقط قواعد فقه را بگوييم و مردم را مجبور به اطاعت از آنها بكنيم نتيجه‏اى نخواهيم گرفت. راه منحصر است‏به اين كه مردم را قانع كنيم و به آنان پاسخ منطقى و معقول بدهيم.

آية الله معرفت معتقدند كه در آيه «وانزلنا اليك الذكر لتبين للناس ما نزل اليهم‏» ⁽⁶⁾ تبيين غير از نزول است; يكى جزء رسالت پيامبر(ص) است و ديگرى زمينه‏ساز آن است; يعنى پيامبر(ص) مبين است. آنچه زمينه پذيرش را فراهم مى‏كند خود بيان نيست. لذا قرآن هم به بيان بودن خود اكتفا نكرده است. تبيين پيامبر(ص) كه به تعبير حضرت عالى همان تلقين اعتقاد و تثبيت آن باورها به شكل معقول و عقلايى است، ضرورى است. اين نكته‏اى است كه ايشان از آن آيه استفاده مى‏كنند.

كاتوزيان: من خيال مى‏كنم كه قدرت اسلام و گسترش اسلام به نيروى نظامى پيغمبر(ص) نبود، بلكه به نحوه تبيينش بود. رفتار پيغمبر(ص)، اخلاقش، شيوه‏اى كه انتخاب كرده بود و تبيين حقيقتى كه از آن با قدرت دفاع مى‏كرد به گونه‏اى بود كه بر دلها مى‏نشست. تيمورها، هيتلرها و استالين‏ها آمدند و رفتند و با رفتنشان اعتقاداتشان هم رفت. حكومت كه عوض مى‏شود، شيرازه همه چيز گسسته مى‏شود. اما آنچه در دل افراد رسوخ كرده است، باقى مى‏ماند. من در درسهايم به دانشجويان مى‏گويم به محفوظات شما اعتقاد ندارم، دلم مى‏خواهد آن دردى كه در عمق جان شما مى‏نشيند و آن اعتقادى كه در مورد روش استنباط پيدا مى‏كنيد، تقويت و اصلاح بشود. در هر وضعيتى و در هر زمان و مكانى، آن درد استنباط است كه شما را كمك مى‏كند; ما نام اين درد را ملكه اجتهاد مى‏گذاريم، كه در جاهاى مختلف اسامى مختلف دارد. آن درد است كه اهميت دارد و الا كار مساله‏گو هم اين است كه مساله‏اى را دائما تكرار كند، ولى اجتهادى از آن برنمى‏خيزد; چراكه مبانى كار خودش را نمى‏داند. ما مى‏خواهيم در فلسفه فقه اين نقص فكر را ترميم كنيم كه هر فقيهى مبانى كار خود را به طور كامل از نظر عقلى ادراك كند و بفهمد; نه اين كه تقليد كند و بگويد چون ديگران گفته‏اند يا فلان خبر گفته پس چنين است. بايد از نظر عقلى ادراك كند و كاملا بفهمد، فهم غير از اجراست. انسان ممكن است‏خيلى چيزها را نفهمد ولى مجرى آنها باشد.

در بحثهايى كه حول و حوش فلسفه علوم، علوم اجتماعى و هر معرفت ديگر درمى‏گيرد، وقتى كه يك فيلسوف وارد اين بحثها مى‏شود بيشتر در صدد توصيه و تجويز است. اما يك مورخ علم يا جامعه‏شناس علم يا جامعه‏شناس معرفت در مقام ارائه توصيه نيست. او وقتى به معرفتى مانند معرفت فقه، نظر مى‏كند، مى‏بيند كه اين معرفت چه تحولاتى پيدا كرده، چگونه تحول پيدا كرده و ارتباط آن پيشرفت‏خاص در زمان خاص، با جامعه خاص يا قشر خاص چه بوده است؟ به عبارتى علم را يك توليد اجتماعى مى‏داند كه ارتباط دارد با بقيه مسائلى كه در اجتماع هست. اگر در برخى موارد صرفا توصيف‏گر باشد، در واقع كار تاريخ را مى‏كند. البته من تاريخ را به اين نحو تعريف نمى‏كنم كه كارش صرفا ارائه توصيف است. اما به يك اعتبار، بخش عمده يا اصلى‏اش، توصيف است. اگرچه هر توصيفى داراى يك تبيين است اما كار جامعه‏شناس ارائه تبيين‏است، به اگر مورخ Discribe (توصيف) مى‏كند، جامعه‏شناس مى‏خواهد Explain كند و فيلسوف دستور مى‏دهد، توصيه و تجويز مى‏كند. اگر به اين اعتبار بخواهيم به مسائل نگاه كنيم آيا فيلسوف فقه كسى است كه ارائه توصيه بكند; يعنى بگويد كه چه چيزهايى بايد معيار صدق قرار بگيرد و چه چيزهايى بايد معيار پذيرش يك تفسير قرار بگيرد؟ به عبارت ديگر آيا مى‏توانيم بگوييم كه در بحث فلسفه فقه ، توصيف و تبيين هم راه دارد؟

تصور ما اين است كه اين پرسش برمى‏گردد به بحثهاى فلسفه علم و فلسفه علوم اجتماعى.

بعضى در باره فلسفه علم مى‏گويند لفظ فلسفه در اينجا از باب مشترك لفظى است كه با فلسفه به معناى متافيزيكى آن فرق دارد. فلسفه را در اينجا به «شناسى‏» معنا مى‏كنند. مثلا فلسفه فقه را فقه‏شناسى مى‏گويند; يعنى فلسفه در اينجا ارتباطى با فلسفه به معناى متافيزيكى ندارد. بنابراين فيلسوف فقه، فقه را به عنوان علمى كه در طى قرون رشد و بالندگيهايى داشته، از منظر بيرونى مورد شناسايى قرار مى‏دهد و سؤالاتى از اين قبيل پيش روى دارد: فقه چيست، از كجا پديد آمد، چه تغيير و تحولهايى داشته است، مبانى آن چيست، اهداف آن كدام است، از چه روشى مى‏توان در فقه مدد گرفت و....

طبق اين بيان اولين مرحله فلسفه فقه به يك معنا گزارش مى‏شود; يعنى اول، كارى را كه فقيهان گذشته در فقه اعمال كرده‏اند تحليل مى‏كنند، آن وقت در مرحله دوم توصيه نيز صورت مى‏گيرد. پس يك فيلسوف فقه بعد از تحليل كار گذشتگان بايد بپردازد به اين كه فقه واقعى چگونه بايد باشد. حالا بايد ديد كه آيا اين تعريف و تصوير درست است؟

كاتوزيان: كاملا صحيح است. من خيال مى‏كنم پاسخ فرمايش شما را در صحبتهايم داده‏ام. ولى گفتم اين هم فلسفه‏اى است; اين بستگى دارد به اين‏كه فيلسوف فقهى، با چه نظرى به احكام بنگرد; همان طور كه در حقوق هم هست. ما در مكاتب علم حقوق، چهار مكتب عمده داريم: 1)يكى مكتب تحليلى ⁽⁷⁾ است; 2)مكتب ديگر مكتب تاريخى ⁽⁸⁾ است; 3) مكتبى هم هست كه از ديد فلسفى به حقوق نگاه مى‏كند; ⁽⁹⁾ 4)و سرانجام مكتبى كه از ديد جامعه‏شناسى به حقوق مى‏نگرد ⁽¹⁰⁾ .

فيلسوفان حقوقى، به معناى خاص، كسانى هستند كه مى‏كوشند احكام را به سوى آرمانهاى خود كشند و عدالت را والاترين ارزش انسانى بدانند. بيشتر اين آرمان‏گريان از طرفداران حقوق فطرى و طبيعى هستند. بايد در مقدمه فقه، علمى تاسيس شود كه اين مكتبها نيز خواه و ناخواه و در چهره مقيد خود در آن طرح گردند. آن كسى كه مى‏گويد من مى‏خواهم فقط از خارج به فقه نگاه كنم و به خودم اجازه مى‏دهم كه در اين احكام نظر بدهم، خود او هم يك انديشه قبلى داشته و با فكر و تامل به اينجا رسيده است. بنابراين ما الآن صحبتمان اين نيست كه چه روشى را انتخاب كنيم. آن روش را هر فيلسوف فقهى خودش انتخاب مى‏كند; بحث ما اين است كه ضرورت اين گونه تفكر و انديشيدن درباره فقه را احراز كنيم و برسيم به اين كه چنين علمى، به عنوان مقدمه، براى هر مجتهدى ضرورت دارد. هر كدام را هم كه انتخاب بكند، به خودش مربوط است; اما در هر صورت مقدارى از مرحله گزارش تجاوز مى‏كند. منتها، درجه اين تجاوز بستگى دارد به انتخابى كه صورت مى‏گيرد. آن كسى كه روش فلسفى را برمى‏گزيند، قدرت ابداع و ابتكارش خيلى زيادتر است تا كسى كه جنبه تاريخى و يا تحليلى را برمى‏گزيند. مثلا «كلسن‏» مى‏گويد: بحث در اين كه قانونى خوب و عادلانه است، يا ظالمانه، به علم حقوق مربوط نيست. علم حقوق، محض است; مى‏گويد ما بايد ببينيم الزامات و تكاليف ما چيست و دولت چه امر كرده است، آنها را اجرا كنيم. شناسايى اين قواعد است كه اهميت دارد. اينها كسانى هستند كه روى فلسفه حقوق كار مى‏كنند، حالا قطع نظر از عنوانى كه برايش انتخاب كرده‏اند.

بنابراين هيچ‏گاه فلسفه حقوق به گزارش اكتفا نمى‏كند و جنبه‏هاى ابتكارى و ابداعى هميشه در فلسفه حقوق وجود دارد; منتها به تناسب مكتبى كه فيلسوف براى خود برمى‏گزيند، قلمرو و ميزان ابتكار فقهى او تفاوت مى‏كند. برخى از فقهاى بزرگ ما اين طور بودند. مثلا مقدس اردبيلى از فقيهانى است كه به صرف شهرت در فقه پيشين، از تفكر نمى‏ماند و گاه فتاواى شجاعانه و بديعى مى‏دهد كه ديگران با آن مخالفت كرده‏اند; يا مرحوم سيد محمد كاظم طباطبايى، صاحب عروه، فقيهى است كه به نيازهاى اجتماعى و عرف اهميت زيادى مى‏دهد; يعنى خودش را به اندازه ديگران پايبند قواعد نمى‏داند. به همين دليل، عقايد او كاملا با ديگران فرق مى‏كند و روى فتاوايش اثر مى‏گذارد. به عنوان مثال، ايشان يكى از كسانى است كه طرفدار اين است كه شروط ابتدايى نيز الزام‏آور است. مى‏گويد هر شرط و هر تراضى‏اى كه مخالف با شرع نباشد و معقول هم باشد، الزام‏آور است، چه شرط ضمن عقد باشد چه خارج عقد; و اين يك تفكر ويژه است. در آغاز سخنم عرض كردم تفاوت كسانى كه از مبناى فلسفى پيروى مى‏كنند با آنهايى كه پيروى نمى‏كنند، فقط در شناسايى فلسفه خودشان است. اينها فلسفه خود را به طور كامل‏مطرح نكرده‏اند و «فلسفه فقه‏» جاى مناسب و اصلى طرح اين انديشه‏هاست.

به عنوان مثال، مبانى فكرى مرحوم سيد محمد كاظم طباطبايى با مرحوم ميرزاى نائينى كه هم‏عصر بودند فرق مى‏كند و ديدى كه نسبت‏به احكام دارند متفاوت است، منتها اين تفاوت مبانى به صراحت گفته نشده است و فقيهان معاصر نيز كمتر به تحليل و استخراج اين مبانى و ريشه اختلافها پرداخته‏اند و حداكثر مى‏گويند نتيجه اختلاف سليقه‏هاست، در حالى كه سليقه نيز زاده مبانى فكرى عميق‏ترى است و نبايد سطحى از آن گذشت.

مرحوم نائينى فقه را در مدار بسته‏ترى مطالعه مى‏كند و همچون شيخ به مكتب تحليلى نزديك است; فلسفه را دخالت مى‏دهد، ولى به اين شكل كه اصطلاحات فقهى را برگرداند و به جاى آن اصطلاحات فلسفى بگذارد و مى‏كوشد كه مطالب فلسفى را در فقه دخالت دهد. در اين زمينه، پيشتر از ايشان مرحوم شيخ محمد حسين كمپانى است. وقتى كه شما كتابهاى فقهى مرحوم كمپانى را مى‏خوانيد مثل اين است كه فلسفه مى‏خوانيد و احساس مى‏كنيد كه حقوق زندگى منطقى دارد نه تجربى. غليظتر از او مرحوم آقا شيخ‏هادى تهرانى است. قسمتى از كتاب خيارات ايشان را مطالعه مى‏كردم، مثل اين بود كه منطق اساس الاقتباس خواجه طوسى يا اسفار مى‏خوانم. چيزى كه در آن نبود فقه بود. اين گروه فلسفه را در فقه دخالت مى‏دهند ولى تنها به شكل استفاده از اصطلاحات فلسفى براى بيان قواعد. اينان در التزام به همان قواعد، با ديگران فرقى نمى‏كنند. ولى دسته ديگر اين گونه نيستند; يعنى مبانى فلسفى ويژه‏اى براى خود انتخاب كرده‏اند كه با آن مبانى فلسفى، ديدشان نسبت‏به فقه هم تغيير مى‏كند، مثل سيد محمد كاظم طباطبايى يا شديدتر از ايشان، شاطبى. اينان مى‏كوشند فقه را با مصالح و نيازهاى اجتماعى و مصلحت مبناى حكم شارع همگام سازند.

نمونه بارز ديگر، ابن‏ادريس حلى، صاحب سرائر، است كه به دليل حجت ندانستن خبر واحد (كه به فلسفه فقه ارتباط دارد) فتاوايى مخالف با ديگران و بويژه شيخ طوسى داده است. و نمونه ديگر، مرحوم سيد مرتضى، صاحب انتصار، است كه به دليل معتبر ندانستن خبر واحد در پاره‏اى احكام فقهى به راهى متناسب با نظريه خود رفته است.

اين گونه فلسفه فقه را ما توصيه مى‏كنيم; فلسفه‏اى كه فقيه مبناى خاصى براى خود انتخاب كند و به تناسب آن بتواند قواعد را اصلاح و متناسب با زمان كند، والا مطالب فلسفى را با فقه مخلوط كردن جز اين كه فهم مطالب را دشوارتر كند فايده مهمى ندارد. بويژه، اگر روى آوردن به فلسفه به صورت سنگرى براى پنهان ساختن ضعف استدلال باشد، راهزن و زيانبار هم هست.

فقيهانى كه در جستجوى راه‏حلهاى فقهى در پيچ و خم مطالب فلسفى خيلى فرو رفتند و اين دو نظام را به هم آميختند، در هيچ رشته‏اى توفيق شايسته نيافتند: مطالبشان را ديگران نفهميدند، و يا اگر هم فهميدند جز معدودى به آن اعتنا نكردند. البته مرحوم ميرزا از كسانى است كه به راه افراط نرفت و تقريرات ايشان، هم در فقه و هم در اصول، همه متين و منطقى است. ولى مرحوم كمپانى، با اين كه در دقت نظر و معلومات ايشان كسى ترديد ندارد، شايد به دليل اختلاط فقه و فلسفه، حوزه درس و فتاوايشان به اندازه ميرزا در فقه موفق نبود و تنها خواص از آن استفاده مى‏كردند; برخلاف فقهايى مانند محقق، شيخ طوسى و علامه مرحوم سيد محمد كاظم طباطبايى، شارح لمعه، يا صاحب مفتاح الكرامه كه به دليل روانى گفتار و توجه بيشتر به مسائل اجتماعى و عرفى توفيق فراوان يافتند.

درباره اين قضيه كه آيا فلسفه علم، توصيه‏اى است‏يا توصيفى، سؤالى مطرح است: فلسفه در اصل به معناى هستى‏شناسى است. عنوان فلسفه كه در اينجا آمده، دقيقا از همان جا يعنى هستى‏شناسى، گرفته شده است. طبيعى است كه آن معناى اصلى يعنى هستى‏شناسى در اينجا نيز اراده شود. منتها موضوع در دو عرصه فرق مى‏كند. ما در اينجا خود علم را به عنوان يك هستى و چيزى كه در تاريخ وجود داشته و باليده است، مورد شناسايى قرار مى‏دهيم. بر اين اساس كار ما صرفا گزارش است، نه توصيه. همان طور كه در فلسفه به معناى اصلى توصيف و تبيين واقعيت و هستى مورد نظر است. ولى از طرف ديگر عملا مى‏بينيم كه در تمامى فلسفه‏هاى علوم، كار توصيه‏اى و ارائه هنجارها بيشتر است، تا كار گزارش. بنابراين چطور مى‏شود بين اين معنايى كه فلسفه در اصل دارد (گزارش صرف) با اين چيزى كه عملا مى‏بينيم و شما هم در صحبت‏هايتان اذعان كرديد كه اصلا فلسفه فقه و يا حقوق بايد توصيه كند، جمع كرد؟ يك راه جمع اين است كه بگوييم در اينجا فلسفه مشترك لفظى است. اما اين طور نيست; چون عملا اشتراك لفظى نبوده، از آنجا آمده است.

شايد بتوان راه جمع ديگرى عرضه كرد: ما در بررسى يك علم، درست است كه مى‏گوييم «علم موجود» ولى حقيقت آن علم را، به اصطلاح، در نظر مى‏گيريم. طبيعى است كه در فلسفه، علم به آنچه موجود است‏به شكل سطحى مطرح نيست، بلكه به روح و حقيقت علم هم نظر داريم. اينجاست كه طبيعتا حالت نقادى پيدا مى‏شود. از اين رو گزارشهاى ما خاستگاه توصيه‏ها مى‏شود; نه اين كه داريم گزارش مى‏كنيم. طبيعتا آن حقيقت و روح علم را هم در نظر داريم، قهرا هنجارها را ارائه مى‏دهيم و يك تلازم و همسويى هميشگى بين گزارشهاى ما و توصيه‏اى بودن اين گزارشها به وجود مى‏آيد; يعنى آنچه گزارش مى‏شود، توصيه را از درون خود ظاهر مى‏كند. ما به موجود به عنوان موجود نگاه نمى‏كنيم، آنچه را كه از روح آن علم مى‏شناسيم ملاك قرار مى‏دهيم. طبيعتا بعضى از نظريه‏هاى دانشمندان آن علم را تخطئه مى‏كنيم، غلط مى‏شماريم. هنجارهايى را هم ارائه مى‏دهيم كه آن علم را بشناسانيم.

كاتوزيان: نكته خوبى است. من در ضمن گفته‏هايم به آن اشاره كردم، حالا كه شما تصريح فرموديد مقدارى بيشتر توضيح مى‏دهم:

بين علوم طبيعى و رياضى از يك سو و حقوق و فقه از سوى ديگر تفاوت مهمى وجود دارد كه بايستى به آن توجه داشت: همان طور كه گفتيد در علوم «آنچه هست‏» مطرح است. ولى در علوم اجتماعى و بخصوص در فقه و حقوق «آنچه بايد باشد» منظور است; يعنى ما با مجموعه‏اى از الزامات، تكاليف و امر و نهى‏ها، روبه رو هستيم كه آنها را اگر از آن علم بگيريم ديگر علمى باقى نمى‏ماند تا بخواهيم فلسفه‏اش را بگوييم. فلسفه هم وقتى تنزل پيدا كرد به علم ويژه، يعنى شد فلسفه فقه، فلسفه علوم، فلسفه تاريخ و يا فلسفه دين، اين شاخه‏ها هر كدام رنگ خاص آن علوم را مى‏گيرد و آن اصول موضوعه و اصول متعارف اصلى آن علوم را بايد در درون خودش داشته باشند. درست است كه فلسفه اگر راجع به جهان باشد چون ما قدرت تغيير جهان را نداريم و فقط مى‏توانيم آن را تبيين كنيم تبديل مى‏شود به شناخت هستى، نه خلق آن; ولى در علوم اعتبارى و حقوقى اين طور نيست: ما علاوه بر چيزهايى كه هست، يك سلسله اوامر و الزاماتى داريم كه آنها را احساس مى‏كنيم، و طبيعى است‏براى مقابله با الزام گفته مى‏شود بايد باشد يا بايد نباشد. پس به گزارش نمى‏توان اكتفا كرد; يعنى آنچه بايد باشد و آنچه هست دو مساله اساسى است. در فلسفه حقوق و فلسفه فقه بايد اين طور باشد، چون اين دو به يكديگر نزديكند. اين تفاوت در طبيعت علم و طبيعت فقه است نه اين كه تفاوت در فلسفه باشد، يا فلسفه را مشترك لفظى بدانيم. فلسفه همان تعقل است، يافتن علت است. در فرهنگ عاميانه هم وقتى مى‏گويند فلسفه شما از اين كار چه بوده است، يعنى به چه دليل و علت اين كار را كرديد. يا در فقه وقتى سخن از علت احكام يا حكمت احكام مى‏رود، يعنى مبانى احكام را مى‏خواهيم بيابيم، نه اين كه بخواهيم گزارش بدهيم. مى‏خواهيم ببينيم مثلا به چه دليل نفقه بايد به عهده شوهر باشد، به چه دليل زن بايد عده نگه دارد; به چه دليل بايد مثلا دست‏سارق را بريد و امثال اينها. آنجا در جستجوى مبانى هستيم. طبيعى است اوامر و نواهى را وقتى مطالعه مى‏كنيم حرفهايى هم كه مى‏زنيم از دو حال خارج نيست: يا فقط مى‏خواهيم اوامر و نواهى را بشناسيم، كه همان مكتب تحليلى است، يا مى‏خواهيم چيزى جايگزين آن كنيم، تا تكميل و اصلاح شود و خواه ناخواه حرفى كه مى‏زنيم باز جنبه توصيه دارد نه گزارش. چنانكه مى‏گويند احكام داير مدار علتند، وقتى علت را شناختيم، هرجا آن علت‏بود حكمش هم بايد باشد.

اما بايد ما فلسفه را به معناى تعقل بگيريم، تا اين توصيه وجهى داشته باشد.

كاتوزيان: تعقل براى يافتن حقيقت است; حالا اين حقيقت اگر در دسترس ما و زاييده فكر ماست، و امر اعتبارى است، به اين معنا كه ما قدرت تغيير و تصرف در آن را داريم، تعقل كه مى‏كنيم تقريبا دستورش را هم مى‏دهيم و توصيه مى‏كنيم. اما چيزهايى هست كه در اختيار ما نيست، مربوط به جهان هستى است. ما فقط مى‏توانيم خدا را بشناسيم، به قدرتش اذعان كنيم، و هستى را بشناسيم. وجود و ماهيت و امثال آنها را نمى‏توانيم امر كنيم كه مثلا تو موجود نباش; يا به ماده بگوييم تو حركت داشته باش يا نداشته باش. در آنجا امر نيست فقط شناخت است. اما در اين گونه علوم از اوامر و نواهى صحبت مى‏شود. وقتى از اوامر و نواهى صحبت مى‏كنيم، طبيعتا در آنها دخالت هم مى‏كنيم.

به تعبيرى «ينبغى ان يعلم و ان يفعل‏» است. منتها يك نكته هست كه بايد بدان توجه كرد: حقوق يا فقه در حيطه «ينبغى ان يفعل‏» كار مى‏كند، لذا الزام‏آور است ولى فلسفه فقه و فلسفه حقوق، متعلقش «ماينبغى ان يفعل‏» نيست; متعلق فلسفه خود آن علم سابق است و متعلق آن علم سابق فعل مكلف است. ولى ما وقتى مى‏گوييم فلسفه فقه يا فلسفه حقوق ديگر اينجا با آن كار نداريم; آن در واقع يك ركن متاخر است.

كاتوزيان: در فلسفه فقه برنامه اين است كه سعى شود مطالبى را كه بيشتر جنبه نظرى دارد و از آسمان به زمين نگاه مى‏كند، بر روى زمين هم بنشانند. والا اگر نتوانند از نتايج‏بحث در استنباط احكام استفاده كنند، اين فلسفه فايده‏اى ندارد. فلسفه در مراحلى از سير خود با علم اصول تلاقى دارد و بيشتر در همان جا آثار آن معلوم مى‏شود و مبانى استنباط را معلوم مى‏كند. تشخيص منابع فقه را هم مى‏توان جزء كارهاى فلسفه شمرد: به عنوان مثال، عقل مستقل آيا جزء منابع هست‏يا نه; معناى اجماع چيست; آيا ذات نيروى اكثريت داراى اعتبار است‏يا بايد كاشف از قول معصوم باشد؟ خوب اينها مطالب فلسفى است; منتها مطالب فلسفى راجع به آن اعتبار است. چون ماده اصلى فلسفه فقه همان مساله اوامر و نواهى و تغيير در الزامات اجتماعى است، طبيعى است فلسفه‏اش هم با همان موضوع تناسب پيدا مى‏كند. اين نكته را من عرض كردم كه فلسفه فقه، فلسفه محض نيست، «فلسفه تحققى‏» است; يعنى نگاه مى‏كند به «آنچه هست‏» و براى آن چيزى كه نيست راه‏حل پيدا مى‏كند و سعى مى‏كند «آنچه را بايد باشد» از آن استخراج بكند. و اين از گزارش و شناسايى ساخته نيست.

اشكالى هنوز باقى است كه من در قالب سه نكته بيان مى‏كنم:

اولا، وقتى سير و تاريخ تاليفاتى را كه پيرامون فلسفه علوم نوشته شده نگاه مى‏كنيم مى‏بينيم كه فلسفه از معناى متافيزيكى آن به اينجا آمده است. ثانيا، مؤلفان فلسفه علم موضوع آن را نفس علم دانسته‏اند; يعنى خود علم به عنوان يك هستى بايد به آن نگاه بشود. ثالثا، ما صرفا با فلسفه فقه و حقوق مواجه نيستم كه محصور در اوامر و نواهى باشد; در فلسفه‏هاى علوم ديگر سخنى از امر و نهى نيست. و با اين وصف مى‏بينيم كه در اين فلسفه‏ها به هنجارها پرداخته مى‏شود، توصيه‏ها انجام مى‏گيرد و ملاكهاى درستى نظريه‏هاى علمى از غير علمى ارائه مى‏شود، پس صرفا گزارش نيست.

كاتوزيان: هنجارها در علوم اجتماعى مطرح مى‏شود.

خير، در فلسفه فيزيك هم هنجارها و توصيه‏ها ارائه مى‏شود.

كاتوزيان: در فيزيك مثلا با يك هنجار چه مى‏شود كرد؟ چه رفتارى با آن داشته باشيم؟

مثلا دكارت نظريه‏اش در فيزيك رد مى‏شود، به خاطر اين كه سخنش از يك زمينه خاص با اطلاعات كافى همراه نبوده است; يكى از دانشمندان نظر دكارت را به همين خاطر رد مى‏كند. به هر حال مسائل فلسفه علوم را همين هنجارها، توصيه‏ها و قانونها تشكيل مى‏دهند، نه گزارشها. پس چگونه مى‏شود جمع كرد بين فلسفه به معناى اصلى آن كه گزارشگرى است و بين آنچه عملا در رابطه با علوم وجود دارد؟ عملا هم خواسته‏اند كه علم را بشناسانند، ولى مى‏بينيم كه در وادى توصيه‏ها وارد شده‏اند. آيا آن وجه جمع درست نيست كه بگوييم علم به گونه‏اى است كه وقتى آن را گزارش مى‏كنيم چون واقعيت و روح آن را از آن گرفته‏ايم خود به خود و عمدتا به هنجار كشيده مى‏شود؟ يعنى گزارش عين توصيه مى‏شود، وحدتى بين اين دو برقرار مى‏شود و توصيف ناگزير به توصيه مى‏انجامد.

كاتوزيان: اين يك ترتب است.

وحدتى كه اينجا ادعا مى‏شود، همان ترتب است. البته گاهى هم اصلا ترتب نيست، بلكه عينيت و وحدت در كار مى‏آيد.

كاتوزيان: هر انسانى نخست گزارش مى‏كند. طبيعى است كه در حقوق هم همين طور باشد. در مسائل اجتماعى و در مسائل حقوق يك سلسله مراتبى هست; در فقه هم هست.

مثلا هر قانونى بايد با قانون اساسى منطبق باشد تا اعتبار داشته باشد. بعضى مى‏گويند رعايت اين سلسله مراتب براى اعتبار هر قاعده‏اى كافى است: يعنى براى تعيين نفوذ قرارداد كافى است‏با قانون، و قانون با قانون اساسى موافق باشد.

اينها فقط حرفهايشان گزارش‏گونه است و احتمالا توصيه‏هايى هم در آنها هست; ابتكاراتى هم در آنها هست، ولى شدت و ضعف دارد. بين آن كسى كه فقط به گزارش اكتفا مى‏كند، و آن كسى كه ابتكار مى‏كند و توصيه مى‏دهد تفاوت مطلق نيست; يعنى قلمرو ابتكار و انديشه مقول به تشكيك است، و فقط در شدت و ضعف باهم تفاوت دارند. حقوق چون موضوعش اصول است و مربوط به اوامر و نواهى است، طبيعى است كه توصيه‏ها در آن خيلى زيادتر باشد تا گزارشها. ولى در فلسفه محض كه راجع به جهان هستى است گزارشها بيشتر حائز اهميت است تا توصيه.

براى روشن تر شدن مطلب اين را عرض كنم كه علم غير از معرفت است. ما وقتى كه است و وقتى مى‏گوييم معرفت منظور knowledge است كه بسيار گسترده‏تر است. بنابراين شايد بتوان گفت كه حقوق يا رياضيات علم نيست، بلكه يك معرفت است. اگر مساله معرفت درجه اول و درجه دوم كه در صحبتهاى دوستان نهفته بود، يك مقدار باز بشود بهتر است. متعلق معرفت درجه اول، عالم خارج است. مثلا در علوم اجتماعى، روابط انسانى و نوع ارتباطى كه برقرار است و دانشى كه توليد مى‏شود، اسمش جامعه‏شناسى، انسان‏شناسى و علوم سياسى است. من در مقام يك جامعه‏شناس مى‏خواهم بدانم كه گروههاى اجتماعى و نهادهاى مردمى چه ارتباطى با هم دارند و تاثيرشان بر رفتار يكديگر چگونه است; و اين كار جامعه‏شناس است. اما يك موقع است كه خود اين جامعه‏شناسى موضوع بحث قرار مى‏گيرد. اين كه مثلا جامعه‏شناسى چيست; آيا جامعه‏شناسى، يعنى مجموعه گزاره‏هاى كلى در ارتباط با علوم انسانى و روابط انسانى; من مى‏خواهم اين را مورد مطالعه قرار بدهم; يعنى مى‏خواهم از بيرون نگاهى داشته باشم به خود معرفت جامعه‏شناسى يا به خود علم جامعه‏شناسى، از نظر آنهايى كه آن را علم مى‏دانند. حالا مى‏خواهم بدانم اين علم چگونه‏رشد مى‏كند; چطور تحقق پيدا مى‏كندوچه تاثيراتى را پذيرفته است. من اگر بخواهم بگويم‏كه جامعه‏شناسى علم است، به معناى science ،چه روشى را بايد دنبال كنم آيا تمركزم بايد روى متد باشد، يا روى آن علم و معرفتى كه تقسيم شده است؟ در اينجا من خود معرفت درجه اول را كه همان جامعه‏شناسى بود مورد نظر قرار داده‏ام كه از آن گزارش مى‏كنم و براى آن توصيه مى‏كنم.

پس ما در مقام فيلسوف فقه بايد اين را روشن كنيم كه آيا معرفت فقه را از بيرون نگاه مى‏كنيم و ديگر هيچ كارى به فعل مكلف نداريم، زيرا آن كار درجه اول است. من به عنوان فيلسوف فقه كار به فعل مكلف ندارم; كار به معرفت فقه دارم. حالا مى‏خواهم ببينم كه معرفت فقه چه ويژگيهايى دارد، ماهيت اين معرفت چگونه است، چگونه تعريف مى‏شود و بعد چه هنجارى تكليف مى‏كنم. بحث هنجارى در اينجا پيش مى‏آيد.

در صحبتهاى شما نكته خوبى بود راجع به فلسفه فقه، و آن مساله اخلاق بود. يك فيلسوف فقه بايد بگويد كه مثلا هيچ‏گونه بحث فقهى بنا نيست كه مجزاى از بحث اخلاق، بررسى بشود. اين به نظر من موضوعى است كه كاملا بايد در فلسفه فقه مطمح نظر باشد.

تمايزى هم بايد بين فلسفه فقه و فلسفه فقها قائل بشويم. صحبتهايى كه آقاى دكتر كاتوزيان داشتند، به نظر مى‏رسد ناظر به فلسفه فقهاست. طبيعتا هر انسانى و هر فقيهى ديدگاههايى براى خود دارد: ديدگاههاى فلسفى يا ديدگاههاى كلى يا متافيزيكى يا هر ديدگاه ديگرى. وقتى كسى به جهان اطراف خود مى‏نگرد اختصاص به اصول فقهى ندارد طبيعتا آن ديدگاهها بر جهان‏بينى او اثر دارد. بنابراين بايد روشن كنيم كه آيا ما در پى آنيم كه تاثير ديدگاههاى فقها را بر فقه ببينيم، و يا به دنبال تاسيس فلسفه فقه هستيم نه در پى تاثير ديدگاههاى فقها بر آنچه توليد مى‏كنند، كه ما اسمش را معرفت فقهى مى‏گذاريم. به نظر من ما بايد اين دو را از هم جدا كنيم و برويم به سمت دومى كه همان تاسيس فلسفه فقه است، نه تاثير ديدگاه فيلسوفانه فقها بر معرفت‏خودشان.

كاتوزيان: ما اگر بخواهيم مطالب مربوط به معناى فلسفه و اين كه آيا علم با معرفت چه فرقى دارد، و آيا فقه علم است‏يا معرفت، را مطالعه و بررسى كنيم، از مطالب اصلى باز مى‏مانيم. اما آن نكته اساسى كه در فرمايش شما بود كه آيا ما در پى شناسايى فلسفه فقه هستيم يا فلسفه‏اى كه فقها انتخاب كرده‏اند، من هم با شما كاملا موافقم كه ما در پى شناسايى فلسفه فقه هستيم، نه فلسفه‏اى كه فقها داشته‏اند.

منتها، يكى از عيوب مشترك گفته‏هاى ما در موردى كه راجع به كارهاى آقايان اظهارنظر مى‏كنيم اين است كه دنبال زمينه‏هاى فقهى سخنان خود نمى‏گرديم، و تئوريهايى را مى‏گوييم كه ممكن است‏براى ديگران ناآشنا باشد.

مثلا از شيمى مثال مى‏آوريم و مى‏خواهيم ببينيم در فقه چه آثارى دارد! ولى من مى‏كوشم سخنم را با مثالهايى كه در فقه متداول است همراه و روشن كنم. پس اگر بخواهيم كسى را كه با ديد بازترى به فلسفه فقه نگاه مى‏كند، با كسى كه نگاه بسته‏ترى به فلسفه فقه دارد، و همين طور كسى را كه درست عمل كرده با كسى كه در فقه فقط بازى با الفاظ فلسفه دارد، بسنجيم.... ناچارم به فقيهى كه اين كار را كرده اشاره كنم، براى اين كه فهم آنچه در نهاد من هست و مى‏خواهم القا بكنم آسان‏تر بشود. در نتيجه، اگر مقايسه مى‏كنم مرحوم سيد را با مرحوم ميرزا يا مثلا از شاطبى اسم مى‏آورم، نمى‏خواهم بگويم فلسفه آنها فلسفه فقه است. ما از ديد كلى‏ترى داريم نگاه مى‏كنيم ولى اگر زمينه‏هاى فقهى را نشناسيم، نتيجه مطلوب را نمى‏گيريم.

برنامه فلسفه حقوق و فلسفه فقه

كتابهايى را كه در مورد فلسفه حقوق نوشته شده و خيلى نزديك است‏به فقه، دو گروه نوشته‏اند: گروه نخست فيلسوفانى هستند كه ضمن مطالعات فلسفى خودشان به حقوق پرداخته‏اند، مثل هگل، كانت و ديگران. گروه ديگر حقوقدانانى هستند كه مذاق فلسفى دارند و از فلسفه استفاده كرده‏اند و خواسته‏اند آن مبانى را در حقوق به كار گيرند. كار گروه نخست‏براى فقيه زياد قابل استفاده نيست. هرچند از بعضى جهات مبانى را براى آن فراهم مى‏كند، از نظر فروع چندان فايده‏اى ندارد. به عنوان نمونه، مثالهايى كه در بحث امروز مطرح شد (مانند مسائل مربوط به فسخ نكاح و طلاق)... شما را به تامل وادار مى‏كند. در حالى كه، اگر به طور نظرى فقط مى‏گفتم كه مسائل اجتماعى ممكن است در احكام فقهى هم دخالت كند، ممكن بود آقايان در پاسخ بگويند ما بايد جامعه را با فقه مطابق كنيم نه اين كه فقه را مطابق جامعه سازيم. ولى اين مثالها آقايان را به تفكر وادار كرد. اين تحولاتى كه ما مى‏بينيم، در اجتهاد و فتاوا، بخصوص بعد از انقلاب و تشكيل مجمع تشخيص مصلحت، براى چيست؟ آيا غير از اين است كه مصالح اجتماعى، ديدگاهها و فهم ما را از فقه تغيير داده است؟

من جلد دوم كتاب «فلسفه حقوق‏» را به منابع حقوق اختصاص داده‏ام و فكر مى‏كنم در فقه نيز قابل تقليد باشد. فقيه وقتى مى‏خواهد بداند فلسفه فقه چيست، بايد ببيند چه منابعى اين الزامات را به او تلقين مى‏كند; قرآن است؟ سنت است؟ عقل است؟ اجماع است؟ در بين اينها آيا طبقه‏بندى‏اى وجود دارد؟ مثل ما كه قانون اساسى را از قانون عادى برتر مى‏دانيم. آيا ترجيح قرآن بر سنت چه اندازه است؟ آيا كلام پيامبر مى‏تواند قرآن را نسخ كند؟ اگر كلام پيغمبر با قرآن از حيث اعتبار برابر است، پس وحى چه مقامى دارد؟ يعنى پيغمبر چه به او وحى شود و چه به دلش الهام شود فرق نمى‏كند؟ يعنى ارزش وحى با غير وحى يكى است؟ اين مسائل مطرح است; من نمى‏خواهم در اين بحث مقدماتى راه‏حل ارائه دهم. عقيده من هيچ اهميتى ندارد، مقصود طرح مسائل است. آيا با اجماع مى‏شود سنت را محدود كرد؟ آيا با اجماع مى‏شود قرآن را محدود كرد؟ فقيهان در پاره‏اى موارد بدون اين كه به مبانى كار خود توجه داشته باشند به اين كار دست زده‏اند، و نپرداخته‏اند به اين كه ارتباط وحى و غير وحى چه نوع ارتباطى است. آيا وحى درجه‏اى لطيف تر از علم پيغمبر است؟ اگر ارتباط سخن پيامبر(ص) با وحى، مانند ارتباط غير وحى با وحى است، چطور ممكن است قائل بشويم كه پيغمبر بتواند قرآن را نسخ كند، و يا تخصيص بزند. بعضى مى‏گويند هرچه به دل پيامبر(ص) بيايد همان وحى است، چه از طريق جبرئيل باشد يا از راه عقل. بعضى هم به اين اعتقاد ندارند. جايگاه اخبارى كه از معصوم رسيده است كجاست؟

وظيفه ما چيست؟ آيا ترويج دين است‏يا تاسيس دين؟ آيا احكام تاسيسى هم ممكن است كه از امامان صادر بشود و قرآن را نسخ بكند يا نه؟ اينها مسائلى است كه در منابع فقه مطرح است و به احكام مربوط مى‏شود.

در جلد سوم، «منطق حقوق‏» را مطرح كرده‏ام كه در واقع همان مبادى استنباط است و خيلى به علم اصول مربوط مى‏شود. و يكى از سؤالات اين است كه آيا فلسفه حقوق همان اصول فقه است; به نظر مى‏رسد فلسفه فقه عام‏تر از اصول فقه است. ما قبل از ورود در علم اصول، مطالب زيادى داريم كه بايد آنها را اول حل كنيم تا نتيجه‏اش را در علم اصول پياده كنيم. حرفهايى هم كه ما مى‏زنيم، اگر راجع به فقه باشد و زمينه كار خود را از ياد ببريم تقريبا مثل آن فيلسوفى مى‏ماند كه، بدون اين كه حقوق بداند، از روى دانش كلى و نظر كلى كه به همه علوم كرده است، نيم نگاهى هم به حقوق كرده است. اين زياد مفيد فايده نيست. بايد رفت در درون فقه.

اگر در فلسفه فقه با مسائل روزمره فقهى درگير نشويد، معناى فلسفه فقه و آثار آن را بر كارهايتان در نمى‏يابيد.

به نظر مى‏رسد كه بتوان همه اينها را در فلسفه فقه جمع كرد. چون ما در فلسفه فقه يك سرى مسائل اساسى داريم كه در برابر فقه، به عنوان يك معرفت و دانش مطرح است. و ديگر اين كه فقه كار فقيهان است. اگر بخواهيم هر دو را در حوزه تفسير فقه بياوريم هريك، بخشى از فقه را شامل مى‏شود; يعنى يك بخش، كار فقيهان است كه بايد مورد مطالعه قرار بگيرد، اين كه چه چيزهايى بر استنباط فقها تاثير مى‏گذارد، و فقها، از شرايط اجتماعى چقدر متاثر مى‏شوند. يك بخش معظم فقه هم آن مسائلى است كه در برابر خود اين معرفت و دانش هست.

كاتوزيان: در «فلسفه حقوق‏» به اين نتيجه رسيده‏ام كه بايد از مسائل بسيار كلى زيربنايى شروع كنم. و آن اين است كه مبناى حقوق چيست. اين را در فقه مى‏توانيد مطالعه كنيد; يعنى مبناى الزامات و تكاليفى كه ما در فقه داريم از نظر شرعى چيست؟ ممكن است‏به اين نتيجه برسيم كه مبنا حكم خداوند است‏يا هر چيز ديگر، ولى به هر حال صورت مساله اين است. اين مطلب از مسائل مسلم فلسفه حقوق است. مساله دوم هدف است; هدف فقه چيست؟ هدف، اصلاح جامعه است؟ تامين سعادت ماست؟ پرورش استعدادهاى انسانى است؟ يا اين كه فقه انسان را از تفكر باز مى‏دارد و آن را موجودى مطيع و فرمان برمى‏سازد؟ اوصاف قواعد فقهى چيست؟ اين قواعد فقهى با ساير الزامات اجتماعى، اخلاقى، حقوقى و ساير الزامات اجتماعى چه ارتباطى دارند؟ همين مثالها از مسائلى است كه بايد اول به تحليل آنها پرداخت، سپس نتيجه‏اش را در علم اصول پياده كرد. علم اصول هم به يك اعتبار، جذب فلسفه فقه خواهد شد، ولى فلسفه فقه در واقع از كلام، فلسفه، فقه، اصول فقه و... استفاده مى‏كند، براى اين كه اين نظام را تشكيل بدهد.

اينها نكاتى است كه به نظر مى‏آيد; داعيه آن را ندارم كه مؤسس فلسفه فقه باشم يا همه بيايند از اين برنامه پيروى كنند. اينها پيشنهاد و زمينه است‏براى ديگران تا راجع به آن فكر كنند. در هر سرى تفكرى ويژه هست و آن تفكر ممكن است نتايج مطلوبى بدهد كه در ذهن ديگرى نباشد.

ما نمى‏خواهيم آن علوم را از بين ببريم. فلسفه فقه كلى‏تر از اين علوم جزئى است. ما مى‏خواهيم از مجموع مداركى كه كلام، فلسفه، منطق، فقه و اصول به طور مشتت و پراكنده در اختيار ما گذاشته است علم جديدى را پايه‏گذارى كنيم، تا به عنوان مقدمه اجتهاد در حوزه‏هاى علميه مطالعه بشود. علاوه بر اين، من ترديد دارم كسانى كه ادعاى اجتهاد و تصدى مقام فتوا دارند، همه علوم را به طور كامل خوانده باشند. در جهان كنونى و با توسعه‏اى كه علوم پيدا كرده است ديگر عنوان جامع معقول و منقول، فقط اسمى است كه مسما ندارد. امروز در دنيا كسى نمى‏تواند جامع معقول و منقول باشد، اگر مى‏شد خيلى خوب بود كه آدم بتواند بطور تفصيلى تمام علوم را فراگيرد. چون يافتن چنين فقيه و دانشمندى امكان ندارد، پس بهتر است كه هركس از علوم معقول و منقول آن بخشى را برگزيند كه بيشتر به كارش مى‏آيد. در مرحله دوم، بايد مجموع اين تحقيقات تخصصى را در جايى گردآورى كنيم، و مايه‏هاى اصلى فلسفه فقه را فراهم آوريم و نظريه بسازيم. مرزهاى تخصصى باعث مى‏شود كه نيروهاى محقق و دانشمند، هدر نرود و پراكنده كارى نكند و استعداد خود را در يك كار خاص متمركز كند. بايد متخصصان فقه و فلسفه از خارج و داخل در نوشته‏ها و مقالات خود اين را تشخيص بدهند كه كدام دسته از مسائل كلامى براى فقيه جزء نيازهاى درجه اول است، و كدام يك از مسائل، جنبه فرعى دارد; مثل غذا كه اصلى دارد و مقدارى هم مخلفات است، مخلفات را مى‏شود كنار زد، ولى غذاى اصلى را نمى‏شود.

بايد آن چيزهايى را كه مربوط به تعقل و تفكر در مورد مسائل فقهى است، در فلسفه فقه بياوريم. اينها با هم تعارض ندارند; در واقع يك نوع همكارى و تعاون است.

مگر ما در حقوق از جامعه‏شناسى كمك نمى‏گيريم; مگر در جامعه‏شناسى به حقوق نمى‏پردازيم، مگر علوم طبيعى در كار ما مؤثر نيست؟ الآن با انگشت‏نگارى خيلى از حقايق روشن مى‏شود. در سابق انگشت‏نگارى نبود ولى اكنون انگشت‏نگارى جزء ادله اثبات دعوى است. در جهان كنونى علم، روانشناسى علم را به وجود آورده كه در قضا به كار مى‏آيد. اگر اينها را منكر شويم نمى‏توانيم درست عمل كنيم. بنابراين علوم ديگر بر كار ما تاثير دارد، ما هم در كار آنها تاثير داريم. اثر متقابل علم كلام، علم اصول و فلسفه فقه كه ما در صدد مطالعه آن هستيم قابل انكار نيست. ما حق نداريم چيزى را تاسيس كنيم; در واقع روند فرهنگ فقهى است كه فلسفه آن را ناگزير تاسيس خواهد كرد. پيش‏بينى ما اين است كه تاسيس مى‏شود، چون كار را خيلى تسهيل مى‏كند و معارف پراكنده را نظم علمى مى‏دهد. ارتباط بين اينها رو به افزايش است، و چه بسا روزى بگويند كه ديگر علم كلام در فلسفه فقه مستحيل شد.

اگر فقيهى بخواهد فلسفه فقه را به عنوان دانش مقدماتى اجتهادش به كار گيرد، گرفتار يك سرى مبانى كلامى است كه به او اجازه هيچ كارى نمى‏دهد; مثلا عصمت ائمه، حجيت‏سنت و امثال اينها. اين را چكار كنيم. يك فقيه نمى‏تواند به آسانى دست از مبانى كلامى‏اش بردارد و براى خودش فلسفه فقه تدوين كند. مثل جايى كه نصى از دين، قرآن يا سنت، در تعارض با مصالح جامعه باشد. فرضا اگر مسلمانى كافرى را كشت، احكامى دارد كه امروز جامعه ما آنها را برنمى‏تابد. اگر بنده در كشور ايران، يك مسيحى را كشتم، نمى‏توانم بگويم چون مسيحى بود، ديه آن با مسلمان فرق‏مى‏كند. از طرفى نص محكمى كه در مقابل من ايستاده، اطلاق دارد; گفته معصوم هست و تواترش هم مثلا ثابت است. اينجا چه بايد كرد؟

كاتوزيان: چنان كه بارها گفته شد، در اين مرحله تدبر هنوز براى انديشيدن درباره راه‏حلها زود است و در وضع كنونى در مقام ورود در جزئيات مطالب نيستيم; جزئيات را بايد تاريخ فقه فراهم آورد. ما تاكنون در خيلى از مسائل يقينى سابق عقب‏نشينى كرده‏ايم. احتمال دارد در بعضى مسائل ديگر هم اين اتفاق بيفتد و احتمال دارد نيفتد. ولى مساله اين است كه آيا مصالح اجتماعى در اين روند فكرى دخالت دارند يا ندارند؟ با آوردن مثالهايى راه ورود به مسائل مستحدث و اثر تغيير محيط را در آن مشاهده مى‏كنيم:

بيعى داريم به نام «بيع كالى به كالى‏» كه در فقه مى‏گويند باطل است; بعضى اعتقاد دارند باطل نيست. روزگارى بود كه محصولات كشاورزى مشترى پيدا نمى‏كرد، يعنى مقدار مواد غذايى از تعداد داوطلبان بيشتر بود. سودجويان فرصت‏طلب، براى اين كه برزگران را مطمئن كنند كه شما براى محصولات و فرآورده‏هايتان مشترى داريد، آنها را به صورت كلى مى‏خريدند و پولى هم به آنها نمى‏دادند; مثل يك نوع بيمه، ولى به ثمن بخس. در چنين موقعيتى شارع اسلام به اين مساله اجتماعى پرداخت و گفت كه اين كار را نكنيد. در روزگار كنونى ما غالب خريد و فروشهايمان از كشورهاى خارجى به صورت بيع كالى به كالى است. اسلحه مى‏خريم، نفت مى‏فروشيم. اگر خارجيها بفهمند كه ما اين نوع معامله را باطل مى‏دانيم، ديگر با ما معامله نمى‏كنند. يا اگر معامله بكنند مى‏گويند معامله بايد نقدى باشد. آيا اين به مصلحت است؟ اين نياز اقتصادى انگيزه مى‏شود براى اين كه قضيه را دقيق‏تر مطالعه كنيم: از خود مى‏پرسيم، آيا واقعا آن شهرتى كه بطلان بيع كالى به كالى پيدا كرده چنان با ضرورتهاى فقهى بستگى دارد كه قدرت تخلف از آن را نداريم؟ براى يافتن پاسخ به تعقل وادار مى‏شويم و با تعقل بيشتر راه‏حل ديگرى گشوده مى‏شود: مبانى نخست مفاد اخبار را نگاه مى‏كنيم، معلوم مى‏شود كه ما اصطلاح «كالى به كالى‏» در منابع فقه اماميه نداريم. در خبر مستند بطلان مى‏خوانيم «لايباع الدين بالدين‏»; پس آنچه منع شده بيع دين در برابر دين است. اين دين دو گونه است: گاهى موضوع معامله به موجب عقد بيع، دين مى‏شود، گاهى پيش از بيع دين بوده و همان گونه مورد معامله قرار گرفته است. قدر متيقن، موضوع نهى دينى است كه قبل از معامله دين بوده نه چيزى كه به وجود معامله دين شده است. اگر اين تحليل را بپذيريم پس بيع كالى به كالى بايد درست‏باشد.

من ساليان درازى است كه كم و بيش روى فقه كار مى‏كنم، مثالهاى فراوانى در اين رابطه در ذهن دارم. آنچه در حال حاضر فكر مرا به خود مشغول كرده است اين است كه آيا مقاومت در مقابل شهرتهايى كه با مسائل اجتماعى تطبيق نمى‏كند، چقدر ممكن است؟ در فلسفه فقه اين مشكل را مطالعه مى‏كنيم. پس از انتخاب فلسفه و روش تحقيق مناسب، مى‏توان در هر مورد خاصى راه حلى درخور، ارائه كرد.

به عنوان مثال، بيمه جزء مسائل ضرورى كشور است و نمى‏توانيم از آن بى‏نياز باشيم. مصالح تغيير كرده است. ترديد هم داريم كه آيا عقد بيمه، چون بظاهر معامله غررى است، الزام‏آور است‏يا نيست؟ اگر ما توجهى به اين مصالح نداشته باشيم، روش پيشينيان را ادامه داده‏ايم. اما اگر اين انگيزه در ما ايجاد شود كه مصالح جديد را بايد رعايت كنيم، وادار به تعقل و تفكر مى‏شويم. با كمى تدبر مى‏بينيم غررى كه در فقه، شبهه بطلان بيمه را ايجاد مى‏كند، با حساب احتمالات در كار بيمه‏گران از بين مى‏رود; يعنى در واقع، بيمه‏گر مجموع خطرهاى موجود در يك اجتماع را با مجموع حق بيمه‏هايى كه مى‏گيرد، مى‏سنجد. اين ديگر غررى نخواهد بود. شركتهاى بيمه ضرر نمى‏كنند، چون حساب احتمالات را چنان مى‏كنند كه مقدارى هم در مجموع منفعت كنند. بنابراين، غررى در ميان نخواهد بود. از سوى ديگر، با استقرا در فقه درمى‏يابيم كه بسيارى از معاملات غررى، به دليل نياز شديد مردم به آن معامله تجويز شده است و در لزوم معلوم بودن فعلى موضوع معامله مسامحه شده است، چندان كه پاره‏اى از فقيهان در دلالت نهى پيامبر بر بطلان معامله ترديد كرده‏اند. اگر آن انگيزه در دل ما نبود و شوق رسيدن به عدالت، ما را به اين راه نمى‏كشيد، به اين نتيجه نمى‏رسيديم. در «فلسفه فقه‏» شيوه تفكر و سير حركت ذهن تعليم داده مى‏شود. مى‏خواهيم بگوييم كه شما نيز اين طور عمل كنيد و علمى بينديشيد; يعنى درباره تمام باورها و معلومات پيشين تجديد نظر كنيد و آنها را يك بار ديگر از نو بررسى كنيد. مخصوصا بايد ديد كه آيا شهرتهايى كه پيدا شده (رب شهرة لا اصل له) مبنايى هم دارد كه شما آنها را به صورت ضرورى دين نگاه كنيد و دست و پايتان را ببندد; يا اينكه ضرورى و نص نيستند. احتمال دارد كه به عنوان فقيه، ساده از اين مسائل رد شويم و به آنها نپردازيم. ولى به عنوان فيلسوف فقهى و نظريه‏هايى كه در فلسفه فقه در ذهن پرورده‏ايم بايد تعمق بيشترى كنيم و به نتايجى برسيم كه پيشينيان ما به آن نرسيده‏اند. مثالهاى بسيارى در اين باره وجود دارد كه ما را به فكر و تامل وامى‏دارد و ما با تفكر در مبانى آنها، احتمال دارد نظر جديدى اختيار كنيم. نمى‏خواهم بگويم پيشينيان نظرشان درست نبوده و نظر ما درست است; مى‏خواهم بگويم كه اين امتياز و اختيار اجتهاد از نسل حاضر هم نبايد گرفته شود، و به دليل اين كه پيشينيان چنين انديشه كرده‏اند و در حال حاضر يك نظ‏ام فرهنگى فقهى به وجود آمده است، نبايد دست‏بسته پيرو آن انديشه‏ها باشيم. ما زندگى ديگرى داريم; فهممان تغيير كرده است، و به نسبت تفاوت دركها، طبيعى است كه استنباط ديگرى داريم.

در اجراى همين شيوه تعقل سخنانى گفتم كه در آغاز به مذاقها خوش نيامد و اعتنايى به آن نشد. در لايحه قصاص اوليه كه نوشته بودند، قتل، جرم خصوصى قلمداد شده بود. ولى به نظر من اين حكم با روح جامعه اسلامى هماهنگ نبود، كه هركه پول دارد انسانى را به ظلم بكشد و بعد با سوءاستفاده از نياز خانواده مقتول پولى به عنوان ديه بدهد و بگويد پول داشتم كشتم; ذمه خود را برئ بداند! در آيات قصاص دقت كردم، آنجايى كه مى‏فرمايد اگر كسى به ظلم كشته شد، ولى دم سلطان است (فمن قتل مظلوما فقد جعلته لوليه سلطانا)، اين سلطنت كه براى ولى دم مقرر شده به چه معناست؟ اين به معنى اختيار انتخاب مجازات قصاص يا ديه است، نه اختيار برائت و مجرميت; و لازمه انتخاب ديه اين نيست كه قاتل را رها كنيم بيايد در خيابان‏هاى جامعه اسلامى! در راستاى همين تلاش فكرى به نظرم رسيد آيه‏اى كه مى‏گويد: «من قتل نفسا بغير نفس او فساد فى الارض فكانما قتل الناس جميعا» ⁽¹¹⁾ و مفسران مى‏گويند يعنى گناه قتل به اندازه گناه كشتن همه مردم است، نتيجه مهم‏ترى دارد. حقوقدان به گناه كمتر مى‏انديشد، او دنبال «الزام اجتماعى‏» است و به ثواب و عقاب اخروى قناعت نمى‏كند. من از اين آيه كه مى‏گويد: «گويا همه مردم را كشته است‏»، اين طور مى‏فهمم كه قتل جنبه اجتماعى و عمومى دارد; به بيان ديگر، مضمون آيه هشدار درباره اين حقيقت است كه قاتل نه تنها يك فرد را كشته است، تسبيح امت را گسسته و نظم عمومى را به هم زده است. علت اين كه كشتن يك فرد مثل كشتن تمام مردم است، اين نيست كه گناه قاتل به اندازه كسى است كه تمام مردم را قتل عام كرده است. توجيه مفسران چهره اخلاقى دارد، ولى اعتبار حقوقى ندارد، و در نظر حقوقدان مقبول نمى‏افتد. اين سخن سرانجام پذيرفته شد و الآن به صورت بحث تعزيرى درآمده است.

ما هم از ابتدا همين را مى‏گفتيم كه بايد قاتلى را كه ديه پرداخته است، به دليل چهره عمومى كار مورد ارتكاب، تعزيركنند. درست است كه با عفو ولى دم، قصاص نمى‏شود كرد، ولى تعزير كه مى‏شود. كسى كه نظم عمومى را به هم زده، و احيانا مرتكب قتلى شده است، بدون مجازات نبايد رها شود; هرچند ديه قتل را بپردازد. پايه اختلافى از اين گونه بستگى دارد به اين كه فقيه چگونه به فقه نگاه كند. كسى كه مذاق فلسفى دارد و مسائل را كلى‏تر و اجتماعى‏تر مى‏بيند، به هر حكمى به عنوان نص نمى‏نگرد; دنبال راه حل مى‏گردد و از انديشيدن باز نمى‏ماند. راه‏حل او ممكن است معقول باشد و ممكن است نامعقول باشد. ولى در اين كه امكان آن هست كه تعقل كنيم و در پى راه‏حلهاى جديد باشيم ترديد نبايد كرد. تاسيس «فلسفه فقه‏» به خاطر اين است كه اين امكان را به وجود بياورد. ممكن است صدها نظر غلط هم داده شود، اما بالاخره برخورد انديشه‏ها به پختگى فكر و چيرگى عقل كمك مى‏كند و مساله راه‏حل متناسب خود را مى‏يابد.

براى رفع اشكالها و ترديدها دو راه‏حل متصور است: اول اين كه بر اشكال سرپوش بگذاريم. راه‏حل ديگر اين است كه زخم را باز كنيم و درمانش را جستجو كنيم. معنا ندارد كه بخواهيم روى اينها سرپوش بگذاريم. وقتى مى‏گوييم «فلسفه فقه‏» بايد به عنوان علم تدوين بشود و در حوزه‏هاى علميه در شمار مقدمات اجتهاد قرار گيرد، براى اين است كه اين گره‏ها را باز كنيم و راجع به آنها چاره‏اى بينديشيم. مقصود اين نيست كه مبانى فقهى را نديده بگيريم، يا به ضرورتهاى دين توجه نكنيم، مقصود ما كمك به فقه است.

ممكن است راه‏حلى مقبول بيفتد و ممكن است نيفتد; مقصود گشودن راه بحث و نقد است. من فكر مى‏كنم اين خيلى اهميت دارد كه شما به عنوان يك طلبه جوان، و ما به عنوان كسى كه راجع به اين مسائل فكر مى‏كند، مكلف باشيم كه اين درها را بگشاييم. محققان نظرات خود را آزادانه بگويند و بحثها و نقدها نشان خواهد داد كه كدام نظر با مبانى تطبيق مى‏كند و بايد مورد اعتنا و توجه قرار گيرد و كدام سخن در تعارض با مبانى دينى است و بايد طرد شود.

پى‏نوشتها:

× نوشتار زير حاصل گفتگويى با جناب آقاى ناصر كاتوزيان است. واحد فقه و حقوق مركز مطالعات و تحقيقات اسلامى(پژوهشگاه) دشوارى انجام آن را بر خود هموار ساخته، عزم آن دارد كه در مجموعه‏اى مستقل آن را به چاپ رساند. اين مجله وامدار لطف جناب آقاى كاتوزيان و نيز واحد فقه و حقوق است.

1. نساء/59.

2. بقره/179.

3. روايت عبدالله بن عمر از پيامبر(ص) و روايت ابوموسى اشعرى از پيامبر(ص) «لاتطلقوا النساء الا من ريبة، فان الله لايحب الذواقين والذواقات رك: تفسير ابوالفتوح رازى، ج‏5. سوره طلاق، ص‏342: تفسير مجمع البيان طبرسى، ج‏10، ص‏304.

4. نساء/35.

5. همان/150.

6. نحل/44.

7. Analytical jurisprudence

8. Historical jurisprudence

9. Philosophical jurisprudence

10. Sociological jurisprudence

11. مائده/32.