قاعده درء و تطبيق آن با تفسير شك به نفع متهم در حقوق موضوعه

فيروز محمودى⁽¹⁾*

چكيده: يكى از قواعد مهم حقوق جزاى اسلامى كه علىرغم اهميت فراوان آن، كمتر درباره‏اش پژوهشهاى مفيد انجام شده، «قاعده درء» است. در حقوق كيفرى موضوعه نيز از «تفسير شك به نفع متهم» كه از جهات گوناگون، به قاعده مزبور شبيه است، در دو قلمرو حقوق‏جزاى عمومى و آيين دادرسى كيفرى سخن به ميان آمده است. فهم درست اين دو قاعده بويژه اولى، ما را در درك سياست كيفرى شريعت اسلامى يارى مى‏دهد.

در اين مقاله كوشش شده است با مراجعه به متون اصلى و معتبر، مراد شريعت‏اسلامى از قاعده درء و نيز دلالت و قلمرو آن غوررسى شود. در اين قاعده كه عقل نيز بدان حكم مى‏كند، قضات مخاطبان قاعده هستند. در شبهاتى كه در رسيدگى به يك پرونده براى قضات عارض مى‏شود - اعم از آنكه منشأ آن شبهه عارض بر متهم باشد يا شبهه‏اى كه رأسا براى ايشان ايجاد مى‏شود - صدور حكم محكوميت و اجراى كيفر، منوط به حصول علم به حكم و موضوع براى قاضى است. اين قاعده از اين جهات، مشابه قاعده مذكور حقوق‏كيفرى موضوعه است.

واژه‏هاى كليدى: 1. قاعده فقهى 2. قاعده درء 3. دلالت و قلمرو قاعده 4. تفسير شك به نفع متهم

5.حدود 6. قصاص 7. تعزيرات

مقدمه

تحقق عدالت كيفرى بيش از آنكه مرهون حقوق كيفرى ماهوى؛ يعنى جرم‏انگارى و اعمال عقوبت، باشد، وامدار و وابسته حقوق كيفرى شكلى؛ يعنى آيين رسيدگى و دادرسى عادلانه و متضمن صيانت از حقوق انسان و جامعه، است. پاسدارى از حقوق متهمى كه در فرايند دادرسى برچسب مجرمانه به او زده شده، بيش از هر چيز ديگرى مهم و مشكل است.

نظامهاى حقوقى دنيا، بيش و كم كوشيده‏اند با وضع قوانين و مقررات عادلانه و منصفانه ونيز تمهيد و تدارك نهادهاى كارآمد قضايى، حقوق پيشگفته را تضمين كنند. از جمله اين حقوق، «تفسير شك به نفع متهم» است، كه در حقوق كيفرى نوين از آثار فرض برائت است.

غوررسى در حقوق اسلام، ما را به مواردى رهنمون مى‏شود كه در بردارنده چنين تضميناتى است. «ادرء وا الحدود بالشبهات» يا «تدرء وا الحدود بالشبهات»، از آن جمله مى‏باشد كه از پيامبر صلى‏الله‏عليه‏و‏آله نقل شده است، و فقيهان بزرگ بسيارى برآن فتوا داده و عمل كرده‏اند و قضات فراوانى به استناد آن رأى داده‏اند.

مشهور فقيهان هر دو فرقه، آن را قاعده فقهى «درء» نام نهادند و بدان استناد كردند. برخى ديگر نيز نه با اين كليت، بلكه در مواردى خاص و به مستنداتى ديگر غير از حديث فوق آن را پذيرفتند. اينكه آيا چنين رواياتى توان ايجاد قاعده‏اى فقهى دارند و اساسا آنكه قاعده چيست، خود نيازمند بررسى است.

هر چند كسان بسيارى به اين قاعده استناد و اشاره كرده‏اند، ولى به صورت مضبوط و جامع كمتر از آن بحث شده است. در كتب قواعد فقه نيز يا به اين قاعده پرداخته نشده يا به اجمال از آن گذر شده است.

مواردى چند، چون مراد از «شبهه»، دلالت قاعده و قلمرو آن، محل نزاع و اختلاف و گاه مبهم است.

نويسنده كوشيده است با مراجعه به اكثر كتب معتبر فقهى، اين موضوع را بررسى كند، و آن را با قاعده «تفسير شك به نفع متهم» مقايسه نمايد. حاصل اين زحمت اندك، در چند گفتار تنظيم شده است:

1. قاعده فقهى

پيش از بررسى مفاد، محتوا، دلالت و قلمرو قاعده درء، لازم است مفهوم قاعده فقهى روشن شود تا بتوان درك درست‏ترى از قاعده درء به دست آورد.

قاعده را پايه و اساس هر چيزى گويند (الراغب الاصفهانى، 1373، ص409). در لسان‏العرب نيز قاعده، اساس هر چيز، خواه مادى و خواه معنوى، قلمداد شده به گونه‏اى كه آن شى‏ء، با انهدام قاعده از بين مى‏رود. مثلاً، خانه با انهدام اساسش از ميان مى‏رود (ابن منظور، بى‏تا، ج3، ص361).

در قرآن كريم نيز واژه «قاعده» و «قواعد» به همين مفهوم به كار رفته است: «و اذا يرفع ابراهيمُ القواعد من البيت و اسماعيل و ...» (بقره، 127) و «قدمكر الذين من قبلهم فاتى اللّه بنيانهم من القواعد ...» (نحل، 26).

«فقه» نيز آن گونه كه مرحوم ميرزاى قمى قدس‏سره بيان كرده است، در لغت به معناى فهم و در اصطلاح عبارت از علم به احكام شرعى مستنبط از ادله تفصيلى آن است (نائينى، بى‏تا، ص5).

قاعده فقهى از جهت اصطلاحى، «قضيه‏اى است كه برتمام جزئيات آن منطبق است». ابوالبقاء كفوى نيز آن را قضيه‏اى كلى دانسته است، از آن جهت كه بالقوه شامل تمام احكام جزئيات موضوع مى‏شود (كفوى، 1974م، ج4، ص47).

تهانوى نيز در تعريف آن گفته است:

«هى تطلق على معان ترادف الاصل و القانون و المسألة و الضابط المقصد؛ و عرفت بانها امر كلى منطبق على جميع جزئياته عند تعرف احكامها منه» (تهانوى، 1383ق، ج6، ص278).

همچنين، گفته شده است كه قاعده فقهى، فرمول بسيار كلى است كه منشأ استنباط احكام محدودتر واقع مى‏شود و اختصاص به يك مورد خاص ندارد، بلكه مبناى احكام مختلف و متعدد قرار مى‏گيرد (محقق داماد، 1374، ج1، ص21).

بنابراين، همان تعريف «قاعده» در ديگر علوم، در اينجا نيز مد نظر است؛ با اين تفاوت كه اينجا قاعده فقهى در برگيرنده احكام شرع است؛ يعنى از جهت محتوا با قواعد ساير علوم فرق مى‏كند، نه از جهت تعريف و مفهوم.

با اين حال برخى از فقها، بويژه فقيهان سنى، آن را امر كلى مى‏دانند كه بر جزئيات زيادى يا بر اغلب جزئيات و افراد منطبق است (الندوى، 1412ق، صص40-43).

2. مستندات قاعده درء

الف: احاديث

حديث: «ادرءوا الحدود بالشبهات»

مهمترين دليل، حديثى است كه مشهور فقيهان اماميه و اهل سنت به نقل از حضرت محمد صلى‏الله‏عليه‏و‏آله بيان كرده‏اند. شيخ صدوق قدس‏سره به نقل از حضرت محمد صلى‏الله‏عليه‏و‏آله آورده است: «ادرءوا الحدود بالشبهات» (صدوق، 1394ق، ج4، ص74؛ حر عاملى، 1401ق، ج18، ص336).

فقهاى اهل سنت نيز اين حديث را با عبارات مختلف از پيامبر اكرم صلى‏الله‏عليه‏و‏آله و با ذكر سلسله روات بيان كرده‏اند. به طور مثال، از عايشه نقل شده كه رسول خدا صلى‏الله‏عليه‏و‏آله نقل كرد (ترمذى، بى‏تا، ج2، ص438):

«ادرؤا الحدود عن المسلمين ما استطعتم، فان كان لهُ مخرج فخلوا سبيله فان الامام ان يخطئ فى العفو خير من ان يخطئ فى العقوبة.»

ابن حزم اندلسى نيز (ابن‏حزم اندلسى، 1408ق، ج12، صص59-60)» روايات مختلفى از قول رسول خدا صلى‏الله‏عليه‏و‏آله نقل كرده است كه برخى از آنها عبارتند از:

عن رسول‏الله صلى‏الله‏عليه‏و‏آله : «ادفعوا الحدود ما وجدتم مدفعا» (ابن ماجه، ج2، ص850)

عن ابن عمر قال: «ادفعوا الحدود بالشبهات.»

عن عمر بن خطاب و ابن‏مسعود: «ادرءوا عن عباد الله الحدود فيما شبه عليكم.»

وى پس از نقل احاديث مى‏گويد كه در هيچ حديثى كلمه «ادرءوا» را نديدم، در حالى كه ترمذى اين حديث را با همين واژه از قول رسول خدا صلى‏الله‏عليه‏و‏آله آورده است.

اكثر فقهاى اهل سنت پس از بيان اين حديث، معتقدند كه پس از رحلت پيامبر گرامى اسلام، صحابه به آن عمل كرده‏اند تا جايى كه عمربن خطاب گفته بود(عودة، 1402ق، ج1، صص 334-335):

«لأن اعطل الحدود بالشبهات احب الّى من ان اقميها بالشبهات.»

ابوحنيفه و اصحابش، مالكيان وشافعيان به صورت مسلم و قطعى اين حديث را پذيرفته، به آن فتوا داده و از آن به عنوان يك دليل مهم بهره جسته‏اند. در حالى كه برخى ديگر از فقهاى اهل سنت، اصولاً درء حد به شبهه را با احاديثى ديگر از جمله حديث مروى از رسول‏الله صلى‏الله‏عليه‏و‏آله كه فرمودند: «ان دماء كم و اموالكم و اعراضكم و ابشار كم عليكم حرام»، مغاير دانسته‏اند (ابن‏حزم اندلسى، 1408ق، ج12، صص57-58).

همان‏گونه كه اشاره شد، شيخ صدوق قدس‏سره حديث مذكور را به صورت مرسله از پيامبر اكرم صلى‏الله‏عليه‏و‏آله نقل كرد، درحالى كه اصولاً مراسيل معتبر نيستند. برخى ديگر نيز آن را به لسان واحد نقل كرده‏اند. روايت مرسله مشمول حجيت خبر واحد نمى‏شود، زيرا فاقد سلسله سند است. به همين جهت، برخى از فقها مانند مرحوم آيت‏الله العظمى خوئى (خوئى، بى‏تا، ج1، صص 167و171) آن را معتبر نمى‏دانند، اما به نظر عده‏اى ديگر از فقها، يك دسته از مراسيل از جمله مراسيل شيخ صدوق قدس‏سره در حكم مسانيدند، زيرا در هنگام نقل نمى‏گويد: «روى عن ...»، بلكه مى‏گويد: «قال ...». اين تعبير، به معناى حذف سلسله سند رعايت اختصار است (موسوى بجنوردى، 1376، ج1، صص88-89).

در توجيه پذيرش اين حديث گفته شده است، كه در حجيت خبر واحد هر چند غير از مسند بودن روايت، موثوق الصدور بودن نيز لازم است، ولى احراز ثقه بودن روات گاه از عدالت وثاقت آنها به دست مى‏آيد و گاه در عمل اصحاب و بزرگان و بويژه متقدمان. پس از آن جهت كه همه فقها به قاعده: «ادرءوا الحدود بالشبهات» عمل و به روايت استناد كرده‏اند و برآن اساس فتوا داده‏اند، شهرت عملى پيدا كرده است. بنابر اين، روايت مذكور معتبر است تا جايى كه مرحوم صاحب رياض مى‏گويد: «والاولى التمسك بعصمة الدم الّا فى موضع اليقين عملاً بالنص المتواتر بدفع الحد بالشبهات» (موسوى بجنوردى، 1376، ج1، ص89).

پذيرش اين استدلال، درصورتى است كه شهرت عملى را به عنوان يك دليل بپذيريم.

غير از اين حديث، احاديث ديگرى مى‏تواند دليل اين قاعده باشد، تا جايى كه برخى از فقها همچون مرحوم خوئى كه حديث نخست را نپذيرفتند، به استناد اين روايات اعمال قاعده دفع شبهه در حدود را به صورت محدود پذيرفتند:

امام صادق عليه‏السلام فرمودند (حر عاملى، 1401ق، ج18، ص323):

«اگر كسى اسلام آورد و به آن اعتراف كند سپس شراب بنوشد، زنا كند و ربا خورد درحالى كه حلال و حرام براى او روشن نشده چنانچه جاهل است، حد بر او جارى نخواهم كرد؛ مگر اينكه بينه اقامه شود كه سوره‏اى را كه در آن زنا، شراب و رباخوارى وجود دارد، خوانده است. و در صورت جهل، در آغاز او را به اين احكام ارشاد مى‏كنم. چنانچه پس از آن مرتكب گناه شد، براو حدّ يا تعزير جارى خواهم كرد.»

از محمد بن مسلم روايت شده است كه گفت: از حضرت باقر عليه‏السلام سؤال كردم(حر عاملى، 1401ق، ج18، ص324):

«مردى را به اسلام دعوت كرديم، قبول كرد و سپس شراب نوشيد، زنا كرد و ربا خورد در حالى كه حلال و حرام را نمى‏دانست. آيا با اينكه جاهل است، حد بر او جارى كنم؟ فرمود: نه، مگر اينكه بيّنه‏اى اقامه شود كه حرمت اين امور را اقرار كرده است (يعنى از حرمت اين موارد اطلاع داشته است).»

حديث: «ادرءوا الحدود بالشبهات»، هر دو نوع شبهات: حكميه و موضوعيه را در برمى‏گيرد، ولى روايات ديگر اختصاص به يك نوع شبهه دارند. روايت دوم و سوم در حكميه و روايت چهارمى نيز در شبهات موضوعيه منحصر است (خوئى، بى‏تا، ج1، ص168؛ موسوى بجنورى، 1376، ج1، ص91).

ب: تسالم اصحاب برحجيت قاعده

برخى از فقيهان دليل ديگر اين قاعده را تسالم اصحاب دانسته‏اند؛ يعنى همه اصحاب اماميه، بلكه فقهاى اسلام، به اين قاعده استناد كرده ومطابق آن فتوا داده‏اند. بنابر اعتقاد ايشان، تسالم از اجماع بالاتر است؛ زيرا اگر فقها، متقدمان و كسانى كه قريب العصر به معصوم عليه‏السلام هستند، همگى متفقا به امرى فتوا دهند، خود مهمترين دليل محسوب مى‏شود حتى اگر روايتى بر طبق آن فتوا نباشد يا روايت ضعيف باشد، زيرا اين اتفاق دليلى بزرگتر است (موسوى بجنوردى، 1376، ج1، ص91).

ظاهرا قصد نويسنده از تسالم اصحاب، «شهرت عملى» يا «شهرت در استناد» است. در توجيه حجيت شهرت عملى گفته شده است كه وقتى روايت ضعيفى مورد عمل و استناد بزرگان فن قرار مى‏گيرد، همان استناد جبران ضعف سند مى‏كند؛ همان‏گونه كه اعراض آنان در يك روايت صحيح موجب ترك آن روايت مى‏شود، زيرا اطمينان داريم كه اقدام آنان بدون دليل نبود و نيست؛ و همين، اطمينان حجت است. پس ملاك حجيت در شهرت عملى، حصول وثوق و اطمينان است. طبعا براى هر كسى كه چنين اطمينانى حاصل شد، حجت خواهد بود؛ والّا خير (ولايى، 1374، ص225).

مبناى حجيت شهرت عملى، اطمينانى است كه به فقيهان درهنگام فتوا دادن مى‏رود؛ مبنى بر اينكه اقدام آنان بدون دليل نبوده است. به نظر مى‏رسد چنانچه فقيهان به روايت ضعيفى استناد كنند، اين استناد نمى‏تواند ضعف روايت را بپوشاند. فتوا دادن و اعلام حكم شرع، نيازمند دليل است. چنانچه فقيهى فتوايى مى‏دهد، دليل خود را هم بيان مى‏كند. ذكر نكردن دليل در حالى كه در مقام استدلال است، حكايت از فقد دليل مى‏كند. بنابراين، چرا بايد صرفا به استدلال «عمل فقها و استناد آنها به دليلى ضعيف»، آن را حجت تلقى نمود و همين عمل را دليل اثبات يك دليل ديگر تلقى كرد؟ به نظر مى‏رسد اصولاً چنين اطمينانى حاصل نمى‏شود، كه حتما اقدام فقيه بدون دليل نبوده است.

بهتر است فتاواى فقيهان در اين موارد، به عنوان مؤيد تلقى شود، و نه دليل. در محل بحث نيز علت اينكه اكثر فقها به قاعده درء در ابواب مختلف جزايى استناد كردند، اثبات اين قاعده از ادله روايى مختلف است؛ و نه چيز ديگر. برفرض هم كه حجيت شهرت عملى را بپذيريم، در قاعده درء كاربردى ندارد، زيرا دليل پذيرش قاعده نزد فقهايى كه به آن استناد كرده‏اند، روايات متعددى بود كه شرح آن گذشت.

ج: احراز موضوع شرط تنجّز حكم

براى احراز حكم و صدور آن، تحقق موضوع و تمام جزئياتش ضرور است، زيرا نسبت حكم با موضوع مانند نسبت معلول با علت است. بنابراين، در صورت احراز موضوع، حكم به مرحله اثبات مى‏رسد. در امور قضايى تا قاضى تحقق واقعه خارجى را - كه به آن وقايع مادى دعوا مى‏گويند - احراز نكند، نمى‏تواند اقدام به صدور حكم كند. در غير اين صورت، بايد بپذيريم كه با وجود شك و ترديد در تحقق موضوع، اصدار حكم امكانپذير است؛ درحالى كه ما به چنين امرى قايل نيستيم. از ويژگيهاى عمده نظام اثبات در حقوق اسلام اين است كه تا براى قاضى «علم» ايجاد نشود، حكم صادر نمى‏كند. تحقق عدالت، منوط به علم قاضى به وقايع مادى هر دعوا و سپس احراز رابطه سببيت ميان جرم و فعل متهم است. در اين صورت، قاضى بر مبناى علم محصل از جميع دلايل و قراين موجود در پرونده، اقدام به صدور حكم مى‏كند.

محورى بودن علم در صدور حكم، با وجود شبهه در تحقق موضوع يا در رابطه سببيت، منافات دارد؛

اگرچه اين دليل عقلى اختصاص به شبهات موضوعيه دارد - در حالى كه شمول قاعده، شبهات موضوعيه، حكميه، مفهوميه و ... را در برمى‏گيرد-، ولى اصولاً عقل اقتضا مى‏كند مادامى كه شبهه‏اى در احراز حكمى شرعى يا غيرشرعى و نيز در تحقق موضوع يا مفهومى كه حكم برآن بار مى‏شود و سرانجام در احراز رابطه سببيت مانع شده باشد، نمى‏توان نتايج شرعى و عقلى را برآن تحميل كرد. مثلاً شبهه در احراز حكم شرعى، جز در مواردى خاص مجراى اصل برائت است.

درتحقق موضوع نيز شبهه مانع مهمى تلقى مى‏شود. چگونه ممكن است در جرايم بويژه حدود و قصاص كه با جان، مال و نواميس مردم ارتباط دارد، با وجود شبهه در تحقق موضوع، قاضى دادگاه بتواند حكم محكوميت صادر كند؛ حال آن كه اثبات در امور جزايى بايد «بدون هرگونه شك و ترديد معقولى» (Beyond all reasonable doubt) انجام شود. اثبات موضوع و احراز رابطه سببيت، عقلاً با وجود شبهه امكانپذير نيست.از سوى ديگر لازمه پذيرش صدور حكم محكوميت با وجود شبهه در تحقق حكم و موضوع، صدور حكم خلاف علم است و اين خلاف اصول حقوقى اسلام است.

3. مفاهيم و واژه‏هاى قاعده

الف: درء

نخستين واژه‏اى كه در «ادرءوا الحدود بالشبهات» به كار رفته، «درء» است. «درء» در لغت به معناى «دفع» است. همه نويسندگان كتب مشهور لغت عرب، «دفع» را اولين معناى «درء» ذكر كرده‏اند (ابن‏منظور، بى‏تا، ج1، ص71؛ علايلى، 1974م، ج1، ص393؛ زبيدى، 1306ق، ج1، ص63).

در قرآن كريم نيز واژه درء، به همين معنا به كار رفته است:

اتفاقا، از جمله مستندات اهل سنت، «ادفعوا الحدود ما وجدتم مدفعا» و «ادفعواالحدود بالشبهات» است، كه در آنها از واژه «دفع» استفاده شده است.

ماده «درء» در هيئت و صيغه امر «ادرءوا» به كار رفته است، و آن‏گونه كه درعلم اصول در مبحث الفاظ گفته مى‏شود، صيغه امر دلالت بر وجوب مى‏كند (آخوند خراسانى، 1409ق، صص61-63).

ب: حدّ

معناى لغوى

حدّ معانى گوناگونى دارد. نخستين معناى حد، فصل يا حاجز ميان دو چيز است كه با يكديگر مختلط نشوند. معناى دوم، انتهاى هر چيز، و سوم به معناى منع است (ازهرى، بى‏تا، ج3، صص 419-420؛ زبيدى، 1306ق، ج1، ص331؛ ابن‏منظور، بى‏تا، ج3، صص140-141). همچنين «جامع و مانع» را از آن جهت «حد» مى‏نامند، كه معناى چيزى را در برمى‏گيرد و مانع ورود افراد ديگر در تعريف است. حدود شرع را نيز موانع و زواجر از ارتكاب اسباب حدود مى‏گويند (جزيرى، 1419ق، ج5، صص13-14).آيات شريفه: «تلك حدودالله فلا تقربوها» (بقره، 187) و «و من يتعدَّ حدوداللهِ فقد ظلم نَفْسَهُ»(طلاق، 1) بدين معناست.

معناى اصطلاحى

1. مفهوم عام

معناى حد در لسان شارع مقدس، متفاوت است. فقها و متشرعه حدّ را در برابر تعزير تعريف كرده‏اند، در حالى كه تعريف شارع اعم از آن دو است. اين بيان در موارد مختلفى از جمله: «ادرءوا الحدود بالشبهات» و «انه لاكفالة فى الحدود، اى لايمكن لاحد ان يكفل عمن ارتكب حدا» (حر عاملى، 1401ق، ج18، ص323) ظهور مى‏يابد.

از مجموع روايات درباب حدّ فهميده مى‏شود كه حدّ به معنايى عام به كار رفته، كه عبارت است از: «هر عقوبتى كه برمعاصى مترتب مى‏شود، چه آن عقوبت مقدر باشد چه غير مقدر». از جمله اين روايات، روايتى است كه داود بن فرقد از امام صادق عليه‏السلام و ايشان از پيامبر اكرم صلى‏الله‏عليه‏و‏آله نقل كردند كه فرمودند (حر عاملى، 1401ق، ج18، صص309-310):

«ان اللّه قد جعل لكل شى‏ء حدا و جعل لمن تعدى ذلك الحد حدا.»

حد در اين روايت تمام عقوبات را در برمى‏گيرد. على بن حسن بن رباط، همين روايت را با اندكى تغيير لفظى از امام صادق عليه‏السلام وايشان هم از حضرت محمد صلى‏الله‏عليه‏و‏آله نقل كردند (حر عاملى، 1401ق، ج18، ص310).

روايات ديگرى نيز دليل بر اين ادعا وجود دارد (حر عاملى، 1401ق، ج18، صص310-311 و صص 363-364). پس در مفهوم عام، حد عقوبتى است كه شارع براى گناهكار جعل كرده است. اين معناى اصطلاحى با مفهوم لغوى حد به معناى «منع» سازگار است، زيرا مرتكب را از تكرار گناه منع مى‏كند و ديگران را از ارتكاب آن. اين، همان هدفى است كه در حقوق كيفرى موضوعه براى كيفر در نظر گرفته‏اند، كه يكى بازدارندگى خاص است و ديگرى بازدارندگى عام.

2. مفهوم خاص

برخى روايات ديگر حد را در مقابل تعزير قرار داده است، كه همان معناى خاص حدّ است. از جمله اين روايات، روايت معاوية بن عمران است كه از امام پرسيد(حر عاملى، 1407ق، ج18، ص365):

«المرأتان تنامان فى ثوب واحد. فقال: تضربان. فقلت: حدا؟ قال: لا. قلت: الرجلان ينامان فى ثوب واحد. قال: يضربان. قلت: الحد؟ قال: لا.»

ديگرى، روايت حمادبن عثمان از امام صادق عليه‏السلام است كه گفت(حر عاملى، 1401ق، ج18، ص584):

« قلت له: كم التعزير؟ فقال: دون الحد.»

چون ظاهر اين روايات تعارض دارند، برخى از فقها گفته‏اند كه بعيد نيست كه قبول كنيم تعزير و حدّ از الفاظى هستند كه «اذا اجتمعا افترقا و اذا افترقا اجتمعا». پس اگر حد به تنهايى به كار برده شود، جميع مصاديق حتى تعزير را هم در برمى‏گيرد و اگر در مقابل تعزير به كاربرده شود، به معناى خاص است (مكارم شيرازى، 1418ق، ج1، ص325). ولى بهتر است بگوييم كه حد به معناى عام به كار مى‏رود، مگر اينكه قرينه‏اى آن را از عام بودن خارج كند تا مفهوم خاص از آن فهميده شود.

بنابر همين تعريف خاص، فقها در مقام تعريف حد و تعزير به اين تعريف دوم دقت نموده و در تعريف به «فصل» ميان تعزير و حد توجه كرده‏اند.

ج: شبهه

شُبهه از «شَبَه» گرفته شده و به معناى التباس آمده است (زبيدى، 1306ق، ج9، ص393). از اين جهت، برخى آن را «تلبيس الحلال بالحرام، و الحق بالباطل» معنا كرده‏اند. (سماوى، 1409ق، ج2، ص55). در زبان فارسى نيز تلبيس به معناى «آميختن و پنهان داشتن مكر و عيب از كسى» و «پوشيدن حقيقت و اظهار در خلاف ماهيت چيزى» است (دهخدا، 1373، ج4، ص6072). بنابراين، آنگاه كه يقين به حرام يا حلال بودن چيزى نرود و حلال وحرام به هم در آميزد چندان كه نتوان يكى را ازديگرى تشخيص داد، شبهه عارض مى‏شود. در قرآن كريم نيز آيه كريمه: «منه اياتٌ محكماتٌ هن ام الكتاب و اخر متشابهات» (آل عمران، 7) به همين معنا آمده است. آيات محكمات تفسير و مفهوم روشنى دارند، ولى در آيات متشابه معنا و مراد حقيقى خداوند متعال چنان دشوار و مبهم است كه نفس آدمى آرام نمى‏گيرد و همواره در پى كشف حقيقت مى‏كوشد.

التباس و اشتباه، معناى نخست وحقيقى شبهه است كه همه لغويان بدان اشاره كرده‏اند. به همين جهت، برخى در مقام تعريف شبهه در بيان شرع، آن را وسط ميان حلال و حرام تلقى كرده‏اند و مستند خويش را روايتى از پيامبر اكرم صلى‏الله‏عليه‏و‏آله ذكر مى‏كنند كه فرمودند(زركشى، 1405ق، ج2، ص228):

«الحلال بين والحرام بيّن و بينهما مشتبهات لايعلمها كثير من الناس.»

برخى نيز در تعريف شبهه گفته‏اند(زحيلى، 1409ق، ج5، ص82):

«هى ما يشبه الثابت و ليس بثابت»

حضرت على عليه‏السلام نيز در تعريف شبهه فرمودند(على عليه‏السلام ، 1374، ص53):

«انما سميّت الشبهة شبهةً لِأنها تشبِه الحقَّ ...» (به اين دليل شبهه را شبهه نامند، كه حق را ماننده نمايد.

با توجه به مجموع مطالب پيشگفته، شبهه به معناى در هم آميختگى و پوشيدن حقيقت است؛ به طورى كه آدمى نتواند آن را دريابد. در زبان شرعى نيز شبهه به اين معنا بسيار نزديك است؛ هم در آيات قرآن بدين معنا به كار رفته است، و هم در روايات. در برخى از روايات توصيه شده است كه در شبهات بايد توقف كرد، زيرا سبب سقوط آدمى در مهلكه مى‏شود.

براى درك دقيقتر معناى شبهه، لازم است واژه‏هاى ديگرى كه گاه در كلام فقيهان مترادف شبهه به كار رفته است، بررسى شود. شك و جهل واژه‏هاى مهمى‏اند كه هم اصوليان در مبحث «اصول عمليه و شك» از آن ياد كرده و گاهى نيز به جاى شك از شبهه سخن رانده‏اند (انصارى، بى‏تا، ج1، ص310؛ آخوند خراسانى، 1409ق، ص337) و هم فقها در كتب فقهى از جهل به جاى شبهه استفاده كرده‏اند. آيا اينها با يكديگر متفاوتند؟ درك درست‏تر اين واژه‏ها، منوط به تأملى در «يقين» و «ظن» است.

د: يقين

در صحاح (جوهرى، 1956م، ج6، ص2219) و لسان العرب (ابن‏منظور، بى‏تا، ج13، ص457) از آن به «علم و زوال شك» و «ضد شك» و در جاى ديگر لسان العرب از آن به «نقيض شك» تعبير شده است. ابوالبقاء آن را اعتقاد جازم وثابت مطابق واقع تعريف كرده است (كفوى، 1974م، ج5، ص116) و برخى آن را «سكون و آرامش فهم آدمى همراه ثبات حكم» دانستند (راغب اصفهانى، 1373، ص552).

ابوهلال عسكرى در تفاوت ميان «علم» و «يقين»، علم را اعتقاد به چيزى دانسته است كه از باب ثقه و امين بودن ايجاد مى‏شود، در حالى كه يقين آرامش نفس است نسبت به آنچه دانسته مى‏شود (عسكرى، 1413ق، صص63-64). بنابراين، يقين كيفيتى است از استقرار و اطمينان برحقيقت چيزى به طورى كه ترديد و دو دلى در آن راه ندارد. و به قول منطقيان، يقين آن است كه آدمى خبرى را تصديق كند و احتمال كذبش را ندهد، و چيزى را تكذيب كند و احتمال صدقش را ندهد. (مظفر، 1402ق، ص16).

نكته‏اى كه در پايان بايد درباره مطلب آمده در لسان العرب تذكر داده شود، آن است كه «ضد» و «نقيض» در منطق با يكديگر تفاوت دارند. ضدّين - همچون سفيدى و سياهى - به دو عرض وجودى گفته مى‏شود كه ضد و معاند يكديگر باشند، تصور يكى به تصور ديگرى بستگى نداشته باشد، و امكان اجتماع آنها در محل واحد نيز نباشد. ولى نقيضين (يا ايجاد و سلب) به دو چيزى گويند كه يكى وجودى و ديگرى عدمى است و شايستگى كه در عدم و ملكه مطرح است، در آن مطرح نباشد (مظفر، 1402ق، ص46). بنابراين، «يقين» و «شك» ضدين‏اند نه نقيضين. اما گاهى شك در مقابل يقين به كار مى‏رود و مقابل آن دو، نقيضين است: «ولاتنقض اليقين بالشك» يا «تعرف الاشياء باضدادها».

ه: ظـن

ظن بر دو قسم است:

يكى، «ظن متآخم به يقين» يا «غلبة الظن» مى‏باشد، كه عبارت است از رجحان يك طرف خبر يا امرى بر طرف ديگر؛ به طورى كه اين رجحان مطلق است و جانب ديگر دور گذاشته مى‏شود و به جهت شدت ضعفش به آن توجهى نمى‏كنيم.

حكم اين نوع ظن، به مثابه يقين است. حقوقدانان از آن به «علم عادى» ياد مى‏كنند و قضات در رسيدگى به يك پرونده، حصول اين نوع علم را مد نظر دارند.

قسم دوم ظن، ظن مطلق است. اين نوع ظن وقوف بين دو چيز است، به طورى كه جانب يك طرف را ترجيح مى‏دهيم، بى آنكه طرف ديگر را دور اندازيم و از نظر دور بداريم (كفوى، 1974م، ج4، ص79). همين تعريف را نيز علماى منطق از ظن كرده‏اند (حموى، 1357ق، ج1، ص84). جانب مرجوح درظن را وهم گويند.

و: شك

شك ضد يقين است (زبيدى، 1306ق، ج7، ص150؛ ابن‏منظور، بى‏تا، ج10، ص451). در اصطلاح حالتى از نفس است كه بين وجود يا عدم وجود، و وقوع يا عدم وقوع چيزى، احتمال مساوى داده مى‏شود (مظفر، 1402ق، ص17؛ زبيدى، 1306ق، ج10، ص679). بنابراين، انسان نمى‏تواند يكى از دوطرف را برگزيند و به آن اعتماد كند. صاحب شرح تاج‏العروس، شك را قسمى از جهل تلقى كرده است، بلكه اخص از آن؛ زيرا جهل عدم علم به نقيضين است. بنابراين، هر شكى جهل است، درحالى كه هر جهلى شك نيست (زبيدى، 1306ق، ج10، ص679). بنابراين، نسبت اين دو عموم وخصوص من وجه است.

بنابراين، شك از نظر لغت به معناى ترديد است. عرف نيز همين معنا را نشان مى‏دهد و در اصول و منطق نيز همين مراد است. ولى اگر ترديد نبود و حالت نفسانى بالاتر از ترديد بود، جانب راجح را ظن و جانب مرجوح را وهم گويند. برخى از فقهاى اهل سنت معتقدند كه مراد فقها - برخلاف ديگران - از شك، تردّد بين وجود چيزى و عدم آن است؛ چه دوطرف مساوى در ترديد باشند، و چه يكى برديگرى ترجيح داشته باشد (نووى، بى‏تا، ج1، ص451؛ ابن‏نجيم، 1403ق، ص82).

به نظر مى‏رسد اين كلام به صورت مطلق درست نباشد و مراد فقها از شك همانند ديگران باشد؛ هر چند مطالعه كتب فقهى نشان مى‏دهد كه فقها با وسواس وشدت زيادى اين واژه‏ها را در محل خود استعمال نكرده‏اند و اندكى تسامح نموده‏اند (زركشى، 1405ق، ج2، ص255؛ حموى، 1357ق، ج1، ص104).

ز: جـهل

برخى از لغويان جهل را «خلاف العلم» (علايلى، 1974م، ج1، ص219) و برخى «نقيض العلم» (ابن‏منظور، بى‏تا، ج11، ص129) معنا كرده‏اند. مرحوم مظفر نيز آن را «عدم العلم ممن له الاستعداد للعلم و التمكن منه» تعريف كرده است (مظفر، 1402ق، ص17). راغب اصفهانى جهل را سه دسته كرده است:

نخست، خالى بودن نفس آدمى از علم كه اين اصل و مهمترين جهل است.

دوم، «اعتقاد الشى، بخلاف ماهو عليه» اعتقاد به چيزى، به خلاف آنچه كه برآن است.

سوم، «فعل الشى‏ء بخلاف ما حقّه ان يفعل سواء اعتقد فيه اعتقاداصحيحا ام فاسدا» مانند تارك عمدى نماز (زبيدى، 1306ق، ج8، ص368).

در منطق، جهل به دو قسم تقسيم شده است: جهل بسيط يا ساده و جهل مركب (جهل به واقع و جهل به جهل) كه نوع دوم داخل علم نيست.

اصوليان و فقها نيز جهل را به دو قسم: قصورى و تقصيرى تقسيم كرده‏اند. در جهل قصورى مكلف نمى‏تواند حكم شارع را بيابد يا به چيزى علم پيدا كند، و مرتكب هيچ تقصيرى در فراگيرى احكام نمى‏شود. ولى در جهل تقصيرى، مكلف با اينكه مى‏توانسته است حكم شرع را بيابد و بدان علم پيدا كند، چنين كارى نكرده و در فراگيرى، تقصير ورزيده است. به اختصار مى‏توان گفت كه جهل قصورى «شدنى» است و جهل تقصيرى «كردنى».

جاهل مقصر دو گونه است؛ يكى به جهل خويش التفات دارد، و ديگرى به آن توجه ندارد. هر كدام حكم جداگانه دارند (خوئى، بى‏تا، ج1، ص169).

حال كه مفاهيم واژه‏هاى قاعده تبيين شد، ملاك در عروض شبهه و مخاطب حكم بررسى مى‏شود.

4. ملاك در عروض شبهه و مخاطب حكم

يكى از موضوعات مهم در بررسى و تحليل مفاد اين قاعده، اين است كه شبهه مورد نظر شارع براى چه كسى ايجاد شود؛ قاضى، متهم يا هردو؟ از سوى ديگر در جستجوى مراد شارع، بحث ديگرى به ميان مى‏آيد كه به سؤال نخست بسيار مرتبط، و تفكيك نكردن آن دو موجب سر در گمى است. اين بحث، آن است كه مخاطب «ادرءوا الحدود بالشبهات» كيست؟.

برخى بدون تفكيك ميان اين دو سؤال، پاسخ داده‏اند كه همين موضوع موجب اختلاف نظر ميان آنان شده است. برخى معتقدند كه شبهه نزد متهم، مراد شارع است. برخى شبهه عارض بر قاضى در حين رسيدگى، و كسانى ديگر شبهه عارض بر هر دو را مشمول حكم تلقى كرده‏اند.

كسانى همچون مرحوم سيد اسماعيل صدر معتقدند كه مراد شبهه عارض برمتهم است و چنين استدلال مى‏كنند كه به دلالت ظاهر كلام شارع: «تدرءوا الحدود بالشبهات»، سبب حد ثابت است و شبهه رافع آن مى‏گردد، در حالى كه شبهه نزد حاكم مانع تحقق موضوع حد در خارج مى‏شود. ناچار، بايد گفت كه مراد، شبهه در مقام عمل است.

دليل دوم آن است كه چنانچه حد با دليل شرعى مانند بيّنه و اقرار نزد قاضى ثابت شد، ديگر شبهه عارض برقاضى نمى‏تواند مانع اجراى حد شود. اين ادعا را منتسب به جميع علماى مسلمان مى‏كنند و مى‏گويند كه چنانچه شبهه نزد متهم و قاضى يا صرفا قاضى ملاك باشد، بايد بپذيريم كه قاضى مى‏تواند على‏رغم اقامه ادله شرعى، حد را ثابت نداند و آن را اجرا نكند (عودة، 1402ق، ج1، صص325-326).

اين استدلال مخدوش است، زيرا:

اولاً، روايت مذكور چه به صورت: «ادرءوا الحدود بالشبهات» مستند ما باشد و چه به نحو: «تدرءوا الحدود بالشبهات»، ظهور در اين ندارد كه سبب ثابت است. نه تنها اين ظهور از روايت فهميده نمى‏شود، بلكه ظاهر در اين است كه با شبهه سبب حدّ ثابت نمى‏شود.

ثانيا، مبناى دليل دوم اين است كه ما براى ادله اثبات دعوا، قايل به موضوعيت يا سببيّت شويم. در اين صورت، بيان ايشان موجّه است. در حالى كه به نظر مى‏رسد ادله اثبات دعوا حتى ادله شرعى طريقيت دارند. رسيدن به واقع، ملاك صدور حكم است. صرف ابراز دليل، موجب اثبات جرم نمى‏شود، والّا بايد بپذيريم كه متهم مثلاً به جهت اقاريرش محكوم مى‏شود و حد مى‏خورد، و نه به خاطر عملى كه انجام داده است. تعيين و تحديد ادله شرعى در اثبات جرايم، مستوجب حد و قصاص به معناى تحديد طرق اثبات جرم ونهايتا تحديد طريق تحصيل علم است (محمودى جانكى، 1376، ص30 به بعد).

براى يافتن پاسخى مناسب، لازم است ابتـدا مخاطب حديث را بيابيم. خطاب فعل امر «ادرءوا» كيست؟ چه كسانى مى‏توانند حدود را اجرا يا دفع كنند؟

اصل بر اين است كه موضوع حكم، در دليل دخالت دارد. مثلاً، اگر در روايت آمده است: «اقامة الحدودِ الى مَنْ اليه الحكم» (اجراى كيفرهاى شرعى به دست كسى است كه حكم در دست او است)، فهميده مى‏شود كه منحصرا كسى مى‏تواند كيفرها را اجرا كند كه حق حكومت دارد؛ و چنين كسى، جز معصوم عليهم‏السلام يا منصوب او نيست. در اين صورت نمى‏توان قيد را ناديده گرفت تا بتوان اجراى حدود را از دست اينان گرفت و به ديگران سپرد. البته، در مواردى كه در دليل حكم قيدى اخذ شده كه مورد سؤال بوده يا از باب نمونه ذكر شده، يا فرد غالب مطلق بوده است، در اين صورت نمى‏توان از اخذ اين قيود، دخالت آن را در حكم استفاده كرد،بلكه برعكس مى‏توان به عدم دخالت آن در حكم اطمينان كرد (گرجى،1372، ج1، صص297-298).

در حديث مورد بحث نيز طبق اصل كلى، موضوع در دليل دخالت دارد. اجراى حدود و دفع آنها، در اختيار كسى است كه حق حكومت دارد كه آن قاضى منصوب حكومت‏اسلامى است و خطاب حديث به او است.

حال كه معلوم شد مخاطب قاضى است، بايد پرسيد كه شبهه مورد نظرى كه قاضى بايد به واسطه آن حدود را دفع كند، شبهه عارض بر چه كسى است؟ به نظر مى‏رسد شبهه عارض بر هر دو نفر، متهم و قاضى، مد نظر است، زيرا گاهى متهم در هنگام انجام دادن عملى دچار شبهه بوده و عمل را با شبهه مرتكب شده است، و در دادرسى براى دفع عقوبت از خويش به اين دفاع متوسل مى‏شود. بديهى است در اين موارد، وجود شبهه نزد متهم موجب عروض شبهه بر قاضى نيز مى‏شود؛ و اين دو، ملازم يكديگرند. در اين فرض، قاضى براى كشف واقع، اقدام به تحقيق و جستجو مى‏كند. و چون نتيجه تحقيق شبهه نزد متهم در هنگام عمل را اثبات كند، قاضى حد را دفع مى‏كند. مثلاً اگر متهم ادعاى نسيان، خطا و اضطرار كند وحاكم احتمال صدق متهم را بدهد، براى وى نيز شبهه ايجاد مى‏شود و سبب رفع حد از متهم مى‏گردد. در اين مورد، اصول عقلايى همچون: عدم خطأ، عدم اضطرار وعدم اكراه، جارى نمى‏شوند، زيرا موضوع قاعده، عبارت است از حدوث شبهه، به نحوى كه نفس شبهه، تمام موضوع فعليت و جريان قاعده باشد؛ بر خلاف استصحاب كه اثر به نفس واقع مشكوك فيه، مترتب است نه برنفس شك. پس به مجرد حدوث شبهه، موضوع قاعده فعليت مى‏يابد، و محل جريان استصحابات عدمى نيست؛ زيرا اگر اين استصحابات جارى شود، هيچگاه نوبت به اين قاعده نمى‏رسد و حكم لغو تلقى مى‏شود. نتيجه اينكه، اين قاعده براستصحابات عدمى حكومت دارد (موسوى بجنوردى، 1376، ج1، صص94-95).

گاهى شبهه به‏طور مستقيم نزد قاضى عارض مى‏شود؛ يعنى بى‏آنكه متهم ادعاى شبهه در عمل كند - و مثلاً دفاع، اضطرار، اكراه، جهل به موضوع و ... را طرح كند - مجموعه ادله و قراين موجود در پرونده، نمى‏تواند موجب اثبات سبب حد شود. در اين وقت قاضى علم به وقوع عمل ندارد، زيرا بر او شبهه‏اى عارض شده است ونمى‏تواند با قناعت وجدانى حكم دهد. اين، شبيه همان قاعده حقوق انگلستان است كه در دعاوى كيفرى، قاضى بايد «بدون هيچ شك وترديد معقولى» رأى دهد.

از مصاديق ديگر عروض شبهه نزد قاضى، شبهات مفهوميه است كه قاضى على‏رغم احراز موضوع، حكم آن را نمى‏داند (موسوى بجنوردى، 1376، ج1، ص96).

نكته مهم كه نتيجه بحث نيز مى‏باشد، اين است كه مخاطب قاعده، قاضى است؛ او است كه در مقام اجراى احكام خداوند است. حال، چنانچه در اثبات حدود الهى شبهه‏اى عارض شود، حكم حد دفع مى‏شود. ملاك شبهه دارئه، شبهه عارض نزد قاضى است. و تا نزد قاضى شبهه ايجاد نشود، حد دفع نمى‏گردد. ولى منشأ اين شبهه ممكن است شبهه‏اى باشد كه در هنگام عمل بر مرتكب (متهم) عارض شده بود يا منشأ شبهه دفاعياتى باشد كه وى از خود به عمل آورده است. همچنانكه منشأ شبهه قاضى مى‏تواند شبهات مفهوميه وغير آن باشد كه به‏طور مستقيم عارض بر قاضى مى‏شود.

حال كه ملاك عروض شبهه و مخاطب قاعده معين شد، دلالت قاعده تحليل مى‏شود.

5. دلالت قاعـده

مقصود از شبهات در حديث چيست؟ آيا مقصود جهل است؟ نسبت آن با شك و ظن چيست؟ ديگر اينكه آيا مختص شبهات موضوعيه است يا شامل شبهات حكميه نيز مى‏شود؟ آيا شبهه، عمد، خطأ، اكراه و اضطرار را نيز در بر دارد؟

الف: مفهوم «شبهه» در حديث درء چيست؟

رابطه «شك» و «شبهه»

گفتيم شبهه به معناى اشتباه، در هم آميختگى درست از نادرست و حق از باطل است، به طورى كه آدمى نتواند حقيقت و واقع را تشخيص دهد. در اين معنا، شك به مفهومى كه توضيح داده شد، داخل شبهه است؛ زيرا انسان ميان اطراف امرى به نحو مساوى مردّد است و نمى‏تواند يك طرف را بر ديگرى ترجيح دهد. به همين دليل، اصوليان در مبحث شك - كه مجراى اصول عمليه است - فراوان از واژه «شبهه» مانند شبهه بدويّه، شبهه در تكليف و شبهه مقرون به علم اجمالى استفاده كرده‏اند.

بنابراين، هر شك به معناى فلسفى داخل شبهه قرار دارد، و رابطه آن دو، عموم و خصوص مطلق است، شك به معناى ديگر (غيرفلسفى)، رابطه تساوى با شبهه دارد.

رابطه شبهه و جهل

با توجه به مطالب پيشگفته، دانسته شد كه جهل به معناى «عدم العلم» است. جهل، بسيط يا مركب مى‏باشد، و در موضوع يا حكم است. در جهل موضوعى، اصوليان معتقدند كه فحص لازم نيست، ولى در جهل حكمى فحص از دليل واجب است. بنابراين، عده‏اى از فقيهان در جهل حكمى ميان جاهل قاصر و مقصر تفاوت افكنده‏اند، و در دومى نيز برخى ميان جاهل ملتفت و غير ملتفت قايل به اختلاف شده‏اند.

گاهى مكلف اعتقاد به جواز عملى در شبهات حكميه دارد و آن را انجام مى‏دهد، در حالى كه واقع چنين نيست؛ مانند اينكه بامرضعه به اعتقاد جواز نكاح ازدواج مى‏كند. در اين فرض، مكلف جهل مركب دارد. فرض ديگر اينكه، اگر به حكمى جهل بسيط داشته باشد و آن را انجام دهد در حالى كه واقع امر خلاف آن است، چه بايد كرد؟

بى‏ترديد، شبهه موضوعيه مشمول اين قاعده است، زيرا حتى اگر اين قاعده و روايت هم نبود، به مقتضاى اصول اوليه و قاعده عقلى، تا موضوع احراز نشود، حكم برآن جارى نمى‏شود. از اين جهت فقها در شبهات موضوعيه بحثى ندارند. اما در شبهات حكميه گروهى قايل به تفصيل شده‏اند؛ به اين معنا كه وقتى جهل قصورى باشد، مشمول قاعده مى‏شود واگر جهل تقصيرى وناشى از كوتاهى متهم در فراگيرى احكام باشد، جارى نمى‏شود.

«الشبهات» مندرج در مستند قاعده به جهت «ال» كه مفيد عموم است، افاده عموم مى‏كند و شامل هر شبهه‏اى، چه موضوعيه و چه حكميه، اعم از جهل تقصيرى و قصورى مى‏شود. ولى ادله‏اى كه وجوب فراگيرى احكام اسلام را، به حكم عقل به نحو تحصيل مقدمات مفوته يا به حكم شرع، ثابت مى‏كند، عموم فوق را تخصيص مى‏زند؛ يعنى مكلف مقصّر، مشمول اين قاعده نمى‏شود.

جاهل مقصرى كه براى درك حكم شارع تفحص نكرده است، هميشه به يك گونه جاهل نيست. گاهى چنين جاهلى متوجه است كه حكم قضيه را نمى‏داند و سؤال هم نمى‏كند و بى‏توجه به اين موضوع عملى را انجام مى‏دهد يا ترك مى‏كند. چنين فردى، جاهل مقصّر ملتفت به حكم و مسئله است. ولى گاهى اين فرد على‏رغم عدم فحص از دليل و حكم، عمل حرام را مرتكب مى‏شود يا فعل واجبى را ترك مى‏كند. در اين مورد، وى جاهل مقصّر غيرملتفت است.

به نظر مى‏رسد در صورتى كه غيرملتفت است، عموم مفهوم «شبهه» شامل آن مى‏شود و مى‏توان مورد را از مصاديق اين شبهه تلقى كرد. ولى چنانچه ملتفت باشد، نمى‏توان آن را داخل شبهه دانست؛ زيرا چنين فردى مى‏داند امر مشتبه است و با اندكى فحص مى‏تواند شبهه را زايل كند ولى با علم به اين امر، مرتكب مى‏شود. در اين صورت، وى قابل عقوبت است. مرحوم خوئى در تحليل اين ادعا مى‏گويد كه چنين فردى، عالم به حكم ظاهرى است و با وجود حكم ظاهرى، نمى‏تواند عمل را انجام دهد. حكم ظاهرى در اين مسائل كه دماء، و اعراض و اموال بزرگ است، اصل احتياط است نه اصالة البرائة. بنابراين، صرف جهل به واقع، عذرى براى مكلف محسوب نمى‏شود (خوئى، بى‏تا، ج1، ص169). هر چند مرحوم خوئى اين استدلال را در بحث حد زنا مطرح كرده است، ولى اطلاق تعليل شامل همه موارد مى‏شود. ظاهرا مقصود ايشان، تمام حدود است.

دليل سوم براى اثبات اين ادعا، صحيحه يزيد كناسى است. وى از امام صادق عليه‏السلام درباره زنى كه درايام عده ازدواج نمود، سؤال كرد.

حضرت عليه‏السلام فرمودند: هيچ زنى در جامعه مسلمانان نيست كه نداند بايد عده طلاق يا مرگ نگاه دارد.

سپس از امام سؤال كرد: اگر بداند عده براو واجب است ولى مقدار آن را نداند، چه بايد كند؟

حضرت عليه‏السلام فرمودند: اگر مى‏داند عده براو واجب است، حجت براو تمام است و بايد سؤال كند تا بداند (حر عاملى، 1401ق، ج18، ص396).

به اعتقاد مرحوم خوئى، به دلالت اين حديث كسى كه براو حجتى است، بايد سؤال كند. بنابراين، چنين عذرى موجب سقوط حد نمى‏شود (خوئى، بى‏تا، ج1، ص169).

عده‏اى از فقها اين نظر را نپذيرفتند و اين نوع جهل را نيز مشمول شبهه تلقى كردند. به اعتقاد ايشان، ذيل حديث يزيد كناسى، صرفا دلالت بر لزوم سؤال كردن دارد. حال اگر كسى سؤال نكرد و در ايام عده با ديگرى ازدواج كرد، حكم زنا براو جارى نمى‏شود؛ زيرا اكتفا به اين ميزان تكليف و صدور حكم به زنا و اجراى حد، محل اشكال است (مكارم شيرازى، 1418ق، ج1، ص50).

به نظر مى‏رسد اين بحث، يكى از فروع يا آثار بحث مهم ديگرى است كه آيا «جهل به قانون يا حكم شرع، رافع مسئوليت است يا نه»؟ هر نظرى در اين بحث پذيرفته شود، در محل مورد نزاع نيز اثر خواهد داشت. غير از حدود - كه در آن جهل به حكم عذر محسوب مى‏شود - در موارد ديگر شارع بنا به دلايلى فحص را در شبهات حكميه واجب دانسته است و مكلف بايد بكوشد كه حكم هر قضيه را در شرع بيابد ولى در صورت يأس معذور است. ولى اگر بدون فحص و در عين التفات به جهل حرامى مرتكب گردد، معاقب است.

بنابراين، لازمه تخلف از دستور حديث فوق، عقوبت مرتكب است. در غير اين صورت، به صرف هر ادعاى جهلى، احكام تعطيل مى‏شوند.

بنابر آنچه گذشت، جهل به صورت مطلق، ازموارد شبهه است. با اين حال برخى از موارد جهل به دلايل ديگر، از شمول شبهه بودن خارج است. به اين دليل، مرحوم صاحب جواهر ملاك را «جهل مغتفره» مى‏داند. وى در تعريف شبهه مى‏گويد (نجفى، 1981م، ج29، ص244):

«وطى به شبهه آن است كه شخص در واقع و نفس الامر استحقاق عمل ندارد، ليكن فاعل معتقد به استحقاق است. يا اينكه عمل به علت جهالتى كه از نظر شرع مقبول و پذيرفته شده است، از فاعل صادر مى‏شود. يا اينكه شبهه از آن جهت است كه فاعل تكليف ندارد و تكليف به سببى كه حرام نيست، از او برداشته شده است.»

جهالت مغتفره به تعريف ايشان، جهالتى است كه شخص به استحقاق يا عدم استحقاق خود جاهل است و نمى‏داند كه حق دارد يا نه (نجفى، 1981م، ج29، ص245). بنابراين اگر كسى جاهلى باشد كه معذور نيست، جهل او پذيرفته نمى‏شود؛ هر چند شخص گمان به استحقاق خويش داشته باشد، مانند موردى كه در صحيحه يزيد كناسى ذكر شده است.

صاحب جواهر موردى را مشمول شبهه قرار مى‏دهد و مى‏گويد كه اگر در صور فوق - يعنى شخصى كه عالم به عدم استحقاق است و عملى را انجام مى‏دهد و نيز جاهلى كه معذور نيست يعنى جهل غير مغتفره دارد - به سبب شبهه‏اى كه برشخص مذكور عارض شده، معتقد به صحت نكاح باشد - يعنى در واقع گمان استحقاق ندارد، بلكه اعتقاد به صحت و درستى نكاح دارد-، ازدواج او صحيح است (نجفى، 1981م، ج29، ص245) و نزديكى به «شبهه» با عنايت به اعتقاد صحت، صدق مى‏كند و با عروض اين «شبهه»، حد از وى دفع مى‏شود. در واقع اين شبهه ناشى از جهل مغتفره نيست، بلكه ناشى از اعتقاد به استحقاق خويش است.

در خصوص اين مورد، ذكر نكته‏اى مهم ضرور به نظر مى‏رسد. چنانچه مكلف با اعتقاد به حليت عملى را انجام دهد، در واقع علم به استحقاق خويش داشته است؛ مثل اينكه اعتقاد و علم پيدا كند كه اين زن شوهر ندارد، و با زن ازدواج كند، ديگر مشمول شبهه نيست، زيرا مكلف درهنگام انجام عمل دچار دو دلى و سر در گمى نبوده است. شبهه جايى است، كه فرد نتواند حق را از باطل تشخيص دهد. در موضوع بحث فرد علم دارد، ولى اين علم خلاف واقع است. در اين باره، درء حدّ نه به علت شبهه عارض بر متهم، كه به جهت شبهه‏اى است كه با شنيدن اين دفاع از سوى متهم، براى قاضى ايجاد مى‏شود.

رابطه شبهه و ظن

ظن متاخم به يقين (علم عادى)، محلِ بحث نيست. مرحوم محقق حلى در تعريف شبهه مى‏گويد (جبعى عاملى، 1419ق، ج14، ص329):

«كل موضع يتوهم الحل كمن وجَدَ على فراشه امرأةً، فظنها زوجته فوطئها.»

مرحوم شهيد ثانى در مسالك نيز آورده است (جبعى عاملى، 1419ق، ج14، ص329):

«ضابط الشبهة المسقطة للحدّ توهم الفاعل أوالمفعول ان ذلك فعل سائغ له، لعموم: «ادرءوا الحدود بالشبهات» لامجرد وقوع الخلاف فيه مع اعتقاده تحريمه.»

هر چند مرحوم محقق از واژه «يتوهم» كه مادون شك است استفاده كرده، ولى در بيان مثال، مطلق ظن را به كار برده و ملاك شبهه آورده است. به نظر مى‏رسد مقصود ايشان همان ظن مطلق است، و نه صرف وهم.

بنابر اين، استعمال اين واژه به جهت مسامحه در كلام بوده، والّا توهم - كه حالت نفسانى مادون شك است - نمى‏تواند مصداق شبهه باشد. همين مدعا در خصوص سخن مرحوم شهيد ثانى نيز صادق است.

شهيد ثانى در شرح لمعه، شبهه موجب اعتقاد حليت را شبهه دارئه تلقى كرده است (جبعى عاملى، ج9، صص14-15).

مرحوم صاحب جواهر مى‏گويد: در عبارات فقها صرفا از «ظن»؛ يعنى مطلق ظن يا ظن مطلق، سخن به ميان آمده است. ولى وى معتقد است كه «شبهه» فقط در صورتى حد را ساقط مى‏كند، كه عامل «علم و اعتقاد» به استحقاق خود داشته باشد يا اينكه با وجود «ظن معتبرى»، خويش را مستحق مى‏داند. به گفته صاحب جواهر، جمع كثيرى از فقها شبهه را در وطى به شبهه اين گونه تعريف كردند (نجفى، 1981م، ج29، ص248):

«نزديكى به شبهه آن است كه شخص مستحق نيست، با گمان وظن به اينكه استحقاق دارد.» وى مى‏گويد كه شهيد ثانى در مسالك معتقد است كه شبهه آن است كه شخص هم استحقاق و هم علم به تحريم ندارد.

روشن است كه غرض از عبارت: «عدم علم به تحريم»، احتمال استحقاق است. و شايد بتوان گفت كه مورد از مرحله «ظن» هم پايين‏تر است، و صرف «شك» هم موجب شبهه دارئه است (نجفى، 1981م، ج29، ص248).

مرحوم شيخ در نهايه و ابن‏ادريس در سرائر نيز مثالهايى نقل مى‏كنند كه دلالت براين دارد كه صرف ظن مطلق، براى درء حد كافى است(نجفى، 1981م، ج29، ص248 به بعد).

به نظر مى‏رسد كه اعتقاد به حليت و ظن معتبر به حليت عملى، موجب درء حد مى‏شود؛ نه به اين جهت كه اين موارد داخل شبهه است، زيرا تعريف شبهه اين مصاديق را در برندارد، بلكه چنين ادعايى از طرف متهم كه وى اعتقاد يا ظن معتبر داشته كه عمل حلال است، چنانچه موجب ايجاد شبهه نزد قاضى شود يا ادعاى او اثبات شود، دارئه است؛ والّا صرف اين ادعا، موجب سقوط حد نمى‏شود. البته، وقتى شك مكلف در هنگام عمل به تكليف يا شك در موضوع موجب سقوط حد است، به طريق اولى ظن معتبر دارء حد است.

چنانچه مكلف (متهم) ظن مطلق به حليت پيدا كند يا ظن به استحقاق خويش نسبت به موضوع داشته باشد، مصداق شبهه عارض برمتهم است؛ زيرا هر چند او يك طرف امرى را ترجيح داده بود، ولى هنوز طرف مرجوح را از نظر دور نداشته و به آن نيز التفات داشته است. اين حالت مى‏تواند از مصاديق شبهه باشد، چرا كه متهم در هنگام ارتكاب عمل، علم و اعتقاد به حليت فعل نداشت.

در اين صورت نيز ادعاى متهم مى‏تواند موجب عروض شبهه در قاضى شود. و اگر قاضى اين ادعاى متهم را ثابت تشخيص دهد، حد رفع مى‏گردد.

حال كه دلالت قاعده توضيح داده شد، قلمرو آن بررسى مى‏شود.

6. قلمرو قاعده

آيا قاعده مورد بحث، مختص به حدود الله است يا شامل قصاص و تعزيرات هم مى‏شود؟

الف: آيا قاعده شامل قصاص هم مى‏شود؟

برخى معتقدند چون قصاص حق‏الناس است و مبناى حق‏الناس نيز مداقّه و تدقيق است، چنانچه شبهه‏اى درباب قصاص عارض شود، نمى‏توان به اين قاعده تمسك كرد و اصالت عدم النسيان، عدم الغفلة، عدم الاشتباه، عدم الاكراه و غيره، مانع از جريان آن است. اين اصول عقلايى در حدود الله جارى نمى‏شود. به همين دليل مبناى حدود الله برتخفيف است، ولى در قصاص چنين نيست.

برخى نيز اعتقاد دارند كه اين قاعده شامل قصاص مى‏شود.

اولاً، همان‏گونه كه قبلاً توضيح داده شد، حد دو معناى عام و خاص دارد. چنانچه قرينه‏اى در دست نباشد، حد به معناى عام است؛ يعنى عقوبتى كه خداوند براى گناه بندگان جعل كرده است. قصاص نيز از جمله اينهاست. بنابراين، حدّ در مستند قاعده به مفهوم عام است.

ثانيا، صحيح است كه حقوق‏الناس مبنى برمداقّه است، اما اين دقت نظر، مربوط به مسائل حقوقى و مالى صرف است، ولى در مسائل كيفرى چون دماء و نفوس، تا آنجا كه ممكن است بايد احتياط كرد (موسوى بجنوردى، 1376، ج1، ص97).

ثالثا، اين قاعده بويژه در شبهات موضوعيه، مبناى عقلى و عقلايى هم دارد.

رابعا، به عنوان مؤيد، مى‏توان به نظر فقهايى اشاره كرد كه اين قاعده را در قصاص جارى كرده‏اند. مرحوم شهيد ثانى در مسالك الافهام نوشته است:

«اگر كسى اقرار به قتل عمدى شخصى كند و فرد ديگرى هم اقرار به قتل همان شخص مقتول نمايد. آنگاه اقرار كننده اولى از اقرار خويش برگردد، قصاص از هر دو برداشته مى‏شود، و ديه مقتول از بيت‏المال پرداخت مى‏شود.»

وى دليل مسئله را روايت على بن ابراهيم از امام صادق عليه‏السلام مى‏داند (جبعى عاملى، 1419ق، ج15، صص175-176).

مرحوم نجفى نيز درباره دو نفر كه مدعى ابوت يك فرزند باشند، اگر قبل از آنكه بر اساس قواعد مقرر در باب نسب بچه به يكى از آن دو ملحق شود، يكى از دو مدعى فرزند را بكشد، مى‏فرمايد كه شخص قاتل قصاص نمى‏شود، زيرا در مسئله اين شبهه پيش مى‏آيد كه قاتل پدر فرزند باشد و مى‏دانيم كه پدر در برابر قتل فرزند، قصاص نمى‏شود (نجفى، 1981م، ج 40، ص249)

مورد ديگرى را نيز شهيد ثانى در شرح لمعه ذكر مى‏كند (جبعى عاملى، بى‏تا، ج10، صص121-122):

ب: دامنه شمول قاعده نسبت به تعزيرات

اولاً، همان‏طور كه گذشت، مجازاتهاى تعزيرى نيز به معناى عام كلمه «حدود»، مشمول قاعده درء هستند.

ثانيا، اين قاعده براى رعايت عدالت، منافع و مصالح متهمان وضع شده است. متهم به هر نوع كيفرى كه باشد، تفاوتى ندارد؛ چه مستوجب حد (به معناى خاص) باشد وچه مستوجب تعزير.

«اصل ترجيح خطا در عفو بر خطا در كيفر» كه از سخن پيامبر استنباط مى‏شود، شامل همه كيفرها مى‏شود، زيرا دليل اطلاق دارد و تخصيصِ دليل به مورد خاص «حدود»، ترجيح بلامرجح و تخصيص بى‏دليل است.

همين استدلال در خصوص هر نوع كيفر ديگرى كه خارج از عناوين بالا مى‏باشد - مانند مجازاتهاى بازدارنده كه در واقع از باب احكام حكومتى به شمار مى‏رود - نيز صادق است.

7. قاعده تفسير شك به نفع متهم در حقوق موضوعه

در دو مبحث مهم حقوق كيفرى، از قاعده «تفسير شك به نفع متهم» سخن به ميان مى‏آيد؛ يكى در حقوق جزاى عمومى، و ديگرى در آيين دادرسى كيفرى. اينك، شرح مختصرى از هر كدام مى‏تواند ما را در تطبيق اين قاعده با آنچه در حقوق اسلام از آن سخن به ميان آمده است، يارى كند.

الف: تفسير شك به نفع متهم: اثر اصل قانونى بودن جرم و مجازات

هر عمل برخلاف نظم عمومى الزاما جرم تلقى نمى‏شود، مگر آنكه قانونگذار به موجب يك متن قانونى آن را جرم بشمارد و مرتكبان را مستوجب واكنش اجتماعى بداند. بديهى است، لازمه اين جرم‏انگارى تصريح است؛ يعنى قانونگذار با عبارات و واژه‏هاى صريح و خالى از ابهام، مراد خويش را به شهروندان تفهيم مى‏كند تا شبهه‏اى در عمل به قوانين كيفرى به وجود نيايد، شهروندان با هر بهانه‏اى از اجراى آن شانه‏خالى نكنند و قضات ومجريان عدالت كيفرى نيز در انجام وظايف خويش وعمل به قانون، دچار سردرگمى و ابهام نگردند.

حال چنانچه دادرسان كيفرى در اجراى قانون نيازمند تفسير متون جزايى باشند - كه اغلب چنين است - اصل قانونى بودن جرم ومجازات ايشان را وا مى‏دارد كه متون را تفسير محدود كنند. «اصل تفسير محدود»(poenalia sunt restringenda)، نتيجه مستقيم اصل فوق است؛ يعنى قاضى حق ندارد به وقتِ تفسير، خودسرانه عمل كند و متون جزايى را با تفسيرى موسع - كه خصوصيت متون حقوق مدنى است - عليه متهم اعمال نمايد. لازمه تفسير موسع متون جزايى، جرم‏انگارى پاره‏اى ديگر از افعال يا ترك افعالى است، كه خواست صريح مقنن نبوده است. بنابراين، چنانچه در بيان واقعى مقنن مردّد بماند، مقتضاى اصل تفسير محدود متون جزايى اين است كه شك و ترديد را به نفع متهم تفسير كند. درغير اين صورت، جرم‏انگارى را به قضات سپرده‏ايم كه هم خلاف اصول حقوق عمومى از جمله تفكيك قواست، و هم خلاف اصول حقوق جزايى.

اين قاعده، قاضى را مكلف مى‏كند كه قوانين جزايى نامساعد به حال متهم را؛ يعنى قوانينى را كه مربوط به عناصر تشكيل دهنده جرم و تعيين ميزان كيفر است، تفسير محدود كند. بر عكس، منعى نيست كه قوانين مساعد به حال وى را تفسير موسع كند، زيرا در اين حال اصل قانونى بودن جرم و مجازات نقض نشده است(استفانى، 1377، ج1، ص174).

اگر قانون جزايى تاب چندين تفسير را دارد، قاضى بايد بكوشد معناى واقعى آن را بيابد. طى اين مسير، با توسل به اقدامات معمولى تفسير، از جمله تفسير معقول و منطقى ميسر است. ولى اگر اين گام اثر نداد، با وجود ترديد در معنا و مراد حكم قانونگذار، حق صدور حكم محكوميت را ندارد. اين همان تفسير شك به نفع متهم (In dubito pro reo) است، كه اثر اصل تفسير محدود قلمداد مى‏شود. قلمرو اين اصل تكليفى، هم در جرم‏انگارى و هم در تعيين نوع و ميزان مجازات و اقدامات تأمينى و تربيتى است.

ب: تفسير شك به نفع متهم: نتيجه فرض برائت

نظرگاه پيشين به قاعده موضوع بحث مربوط به حقوق‏جزاى ماهوى است كه به جرم و مجازات مى‏پردازد. قانونى بودن جرم و مجازات و آثار آن، از جمله مباحث اين گرايش حقوق كيفرى است. ولى از منظرى ديگر نيز اين قاعده قابل مشاهده است و چشم‏انداز آن در قوانين آيين دادرسى كيفرى، زيبا و چشم‏نواز است.

فرض برائت، سنگ زيربناى آيين‏رسيدگى و تشريفات دادرسى است كه متضمن حقوق متهمان در طول فرايند تعقيب، تحقيق و دادرسى كيفرى است. هيچ فردى گناهكار و مجرم شناخته نمى‏شود، مگر اينكه جرم او به اثبات برسد. به عبارت ديگر، هر متهمى بيگناه فرض مى‏شود، مگر جرم او به اثبات برسد. اين مفهوم، اين اصل مهم حقوق كيفرى است كه در گذر زمان و با فراز و نشيب‏هاى بسيار، از معركه آراى موافقان و مخالفان به در آمد تا جايى كه هم در اسناد بين المللى مانند اعلاميه جهانى حقوق‏بشر و ميثاق بين‏المللى حقوق مدنى و سياسى، و هم در قوانين ملّى از جمله قوانين اساسى و قوانين آيين‏دادرسى كيفرى كشورهاى بسيار پذيرفته شده است. از جمله، در اصل 37 قانون اساسى جمهورى اسلامى ايران، به اين فرض توجه و تصريح شده است.

البته، اصل برائت مورد نظر حقوقدانان با آنچه كه در حقوق اسلامى در اصول عمليه با عنوان «اصالة البراءة» آمده، متفاوت است. مقايسه اين دو، بحثى جداگانه را مى‏طلبد.

فرض برائت به معنايى كه گفته شد، آثار بسيار مهمى در آيين‏دادرسى كيفرى دارد. تضمين حق دفاع متهم، تضمين و تمهيد دادرسى عادلانه، بيطرفانه و منصفانه، از جمله آنهاست.

يكى ديگر از آثار مهم اين فرض، تفسير شك به نفع متهم است. اگر قاضى كيفرى در مقام اثبات دچار ترديد و شبهه شود، بايد شك را به نفع متهم اعمال كند و به استناد اصل برائت و عدم كفايت دليل، رأى به برائت متهم دهد. نپذيرفتن اين مهم، به معناى پذيرش اصل مجرميت است. بنابر اين، قضات دادگاهها فقط در صورتى مى‏توانند اقدام به صدور حكم محكوميت كنند، كه به بزهكارى متهم علم پيدا كرده باشند. اقناع وجدانى قاضى يا علم عادى، مبناى صدور حكم است. به عبارت ديگر، مجرميت و مسئوليت كيفرى متهم، بايد بدون هرگونه شك و ترديد معقولى اثبات شود؛ در غير اين صورت، بايد رأى برائت داد.

نكته مهم اين است كه در حالت دوم - كه قاعده نتيجه اصل برائت حقوقى است - تفسير به معناى تفسير متون جزايى آن‏گونه كه در حالت نخست گفته شد، نيست؛ بلكه تفسير شك به نفع متهم به معناى اعمال شك به نفع متهم است. در حالت دوم؛ يعنى در شبهات مصداقيه، اگر قاضى بر مجرميت متهم ادله كافى تحصيل نكند و در نتيجه قانع نشود، شك را دور نمى‏اندازد، بلكه به علت وجود آن از صدور حكم محكوميت خوددارى مى‏كند، زيرا فرض برائت با وجود شبهات مصداقيه رفع نمى‏گردد. ولى در حالت اول، شبهات حكميه و مفهوميه در هنگام اجراى قوانين براى قاضى ايجاد مى‏شود. در اينجا تفسير شك به نفع متهم، همان قاعده تفسير محدود يا مضيق قوانين جزايى است. بنابراين، تفسير به معناى واقعى حقوقى مورد نظراست.

بنابر آنچه گذشت، تفسير شك به نفع متهم، اثر دو اصل مهم حقوق‏كيفرى ماهوى و شكى است؛ يكى اصل قانونى بودن جرم و مجازات، و ديگرى اصل برائت حقوقى. اولى ناظر به شبهات حكميه‏اى است كه در اجراى متون جزايى براى قضات پيش مى‏آيد،و دومى به شبهات موضوعيه و اثبات دعواى جزايى مربوط است. اثبات بزهكارى متهم منوط به اثبات وقايع مادى دعوا، مجرميت و مسئوليت كيفرى وى است وتا اينها اثبات نشود،به مقتضاى اصل برائت،قاضى نمى‏تواند اقدام به صدورحكم كند.

قلمرو اين قاعده نيز همه جرايم و مجازاتهاى موضوعه را در برمى‏گيرد.

ج: مقايسه «تفسير شك به نفع متهم» و «قاعده درء»

«شك» مورد نظر حقوقدانان، همان «شبهه» است؛ يعنى حالتى كه موجب اشتباه در فرد مى‏شود.

اين دو قاعده از جهات متعدد قابل مقايسه‏اند:

ملاك در عروض شك و مخاطبان قاعده

قاعده درء هم شبهه عارض برمتهم، و هم شبهه عارض بر قاضى را در برمى‏گيرد. شبهه متهم كه به عنوان دفاع نزد قاضى بيان مى‏شود چنانچه اثبات گردد، موجب درء حدّ است. همچنين شبهه‏اى كه در روند بررسى دعواى كيفرى برقاضى عارض مى‏شود نيز بى‏آنكه منشأ آن شبهه نزد متهم باشد، مشمول اين قاعده است.

از اين نظرگاه نيز شك و ترديد عارض بر هردو نفر متهم و قاضى، مى‏تواند ملاك عمل باشد.

مخاطبان هر دو قاعده قضاتند؛ يعنى فقط قاضى دادگاه است كه با وجود شبهه - منشأ آن هر چه باشد - مكلف است كه حكم برائت بدهد و شك را به نفع متهم تفسير كند.

دلالت دو قاعده

شبهه در قاعده درء، عام است و شامل شبهات حكميه، مفهوميه و موضوعيه است. ولى در قاعده ديگر به اين كليت نيست، زيرا گاهى شارع مقدس اسلام جهل به حكم شرع را به عنوان شبهه پذيرفته است؛ يعنى متهم مى‏تواند به استناد اينكه به حكم شرع - به شرحى كه گذشت - جاهل بوده يا نسبت به وجوب و حرمت امرى شبهه داشته است، به استناد عذر عقلايى از خود دفاع كند و خواستار دفع مجازات از خويش گردد. ولى در حقوق موضوعه، جهل به قانون رافع مسئوليت كيفرى تلقى نشده است. هر چند اخيرا گامهايى براى انعطاف اين فرض قانونى در برخى كشورها برداشته شده است (استفانى، ج1، صص 530-531)، ولى اين ميزان محدوديتهاى وارد بر اين فرض، موجب نشده است كه فعلاً بتوان گفت قاضى مى‏تواند به استناد آن، قاعده تفسير شك به نفع متهم را اعمال كند. پس اثر اين قاعده در مسائل حكمى اين است كه قاضى كيفرى، مكلف است در تفسير و برداشت خود از متون جزايى، ترديد و شك را به نفع متهم تفسير كند و نه بيشتر.

قلمرو دو قاعده

هر دو قاعده تمام جرايم ومجازاتها را در برمى‏گيرد؛ يعنى همان‏گونه كه قاعده درء شامل حدود، قصاص و ديات است، قاعده ديگر نيز تمام جرايم و مجازاتها را در بردارد.

نتيجـه

مستندات «درء الحدود بالشبهات» احاديث مختلفى بود، كه مهمترين آنها «ادرءوا الحدود بالشبهات» است كه از پيامبر اكرم صلى‏الله‏عليه‏و‏آله نقل شده است. اكثر فقيهان فريقين روايت مذكور را معتبر مى‏دانند و برخى نيز كه آن را ثابت نمى‏دانند، به استناد روايات ديگرى، قاعده مذكور را نه به صورت عام كه در موارد خاص مثل حد زناپذيرا شده‏اند.

از مجموع مباحث چنين برمى‏آيد كه مدلول و محتواى اين احاديث بويژه احاديث مذكور در بالا، قاعده فقهى بودن آن را ثابت مى‏كند، زيرا قاعده درء يك قضيه‏اى كلى است كه برتمام جزئيات آن منطبق است و منشأ استنباط احكام محدودتر مى‏باشد.

خطاب قاعده به قضات است وملاك در اعمال حد يا دفع آن، عدم حصول يا حصول شبهه نزد قاضى است. با اين حال ممكن است منشأ شبهه عارض برقاضى، شبهه عارض برمكلف (متهم) در حين عمل باشد، كه در مرحله دادرسى، از آن به عنوان يك دفاع استفاده مى‏كند. به نظر مى‏رسد چنانچه ادعاى شبهه از سوى متهم به اثبات برسد، قاضى نيز حد را دفع مى‏كند. ولى چنانچه ادعاى اين شبهه به اثبات نرسد، اگر قاضى به جهات ديگرى شبهه در اثبات موضوع و حكم نداشته باشد، حكم محكوميت خواهد داد. از اين منظر، قاعده درء با قاعده تفسير شك به نفع متهم يكسان است.

چنانچه شبهه عارض برمتهم منشأ شبهه قاضى باشد، اين شبهه، شك متهم را در موضوع و حكم در برمى‏گيرد. مطلق ظن نيز به معناى شبهه است. و نيز جهل مغتفره نيز مشمول آن است، زيرا در تمام اين اصول مكلف نمى‏تواند حق را از باطل تشخيص دهد. البته اگر در شك، مقتضاى حكم ظاهرى احتياط باشد و او نيز عالم به اين حكم باشد ولى خلاف احتياط عمل كند، مورد از موارد شبهه نيست.

چنانچه متهم ادعا كند در هنگام انجام دادن عمل اعتقاد به حليت داشته است، موجب درء حد مى‏شود؛ ولى نه به آن جهت كه چنين اعتقادى داخل شبهه است، زيرا اين فرد مردّد در تكليف نبوده، بلكه به آن جهت كه وقتى مطلق ظن اباحه كه داخل در شبهه است موجب درء حد مى‏شود، به طريق اولى اين مورد موجب دفع حد است. اينها همه مشروط بر اين است كه اين ادعاها موجب عروض شبهه نزد قاضى شود و شبهه نيز دفع نگردد.

حال اگر شبهه برقاضى عارض شود، نمى‏تواند حكم به اجراى حد بدهد؛ زيرا قاضى بايد بدون شك و ترديد دعواى كيفرى را ثابت كند و سپس رأى دهد. در اين فرض، زمانى قاضى مى‏تواند رأى دهد كه علم (عادى) به وقوع فعل از جانب متهم داشته باشد. در غير اين صورت؛ يعنى اگر علم - كه همان ظن متاخم به يقين است - براى او ايجاد نشود، مورد از موارد شبهه تلقى مى‏شود. در اين مورد، حتى مطلق ظن - نه ظن معتبر شرعى - نيز داخل در شبهه است. در شبهات حكميه، اثبات اعتقاد به جواز يا حليت عمل از طرف متهم هم موجب دفع حد مى‏شود، چرا كه شارع مقدس جهل به حكم شرعى را در برخى موارد رافع مسئوليت قلمداد كرده است. قاعده تفسير شك به نفع متهم در حقوق موضوعه، در امور حكمى صرفا در تفسير محدود متون جزايى اعمال مى‏شود. ولى ادعاى جهل به قانون، رافع مسئوليت نيست؛ هر چند كه به نظر مى‏رسد اگر متهم بتواند اشتباه خود را در درك حكم قانون اثبات كند، بتوان مجازات را از او دفع كرد.

در شبهات موضوعيه، قلمرو و دلالت هر دو قاعده يكسان است. قاعده درء عام است و به دليل عموم «الحدود» كه شامل هر نوع عقوبتى مى‏شود - مگر قرينه خلاف آن را داشته باشيم كه در اينجا چنين قرينه‏اى نيست - قصاص و تعزيرات را نيز در برمى‏گيرد. قاعده تفسير شك به نفع متهم نيز عام است و هر نوع كيفرى را شامل مى‏شود.

كتابنامه

قرآن كريم

نهج‏البلاغه، ترجمه: عبدالمجيد معاديخواه، تهران؛ نشر ذره، چ1، 1374

1. آخوند خراسانى، محمد كاظم، كفاية‏الاصول، قم: مؤسسة آل‏البيت لاحياء التراث، ط1، 1409ق

2. ابن‏حزم الاندلسى، ابومحمد على بن احمد بن سعيد، المحلّى بالآثار، بيروت: دارالكتب‏العلمية، 1408ق

3. ابن‏منظور، جمال‏الدين محمد بن مكرم، لسان العرب، بيروت: دارصادر، بى‏تا

4. ابن‏نجيم، زين‏الدين بن ابراهيم، الاشباه والنظائر، تحقيق: محمد مطيع الحافظ، دمشق: دارالكفر، ط1، 1403ق

5. الازهرى، ابومنصور محمد بن احمد، تهذيب اللغة، تحقيق: الدكتور عبدالحليم النجار و محمدعلى النجار، القاهرة: الدار المصرية للتأليف والترجمة، بى‏تا

6. استفانى، گاستون و ديگران؛ حقوق جزاى عمومى، ترجمه:دكتر حسن دادبان، تهران: انتشارات دانشگاه علامه طباطبائى، چ1، 1377

7. الانصارى، مرتضى، فرائد الاصول، ج1، قم: مؤسسة النشرالاسلامى، بى‏تا

8. الترمذى، محمد بن عيسى، سنن ترمذى، تحقيق وشرح: احمد محمد شاكر، بيروت: داراحياء التراث العربى، بى‏تا

9. التهانوى، محمدبن‏على، كشاف اصطلاحات الفنون، ج6، تحقيق: لطفى عبدالبديع، قاهرة: مكتبة النهضة المصرية، 1383ق

10. الجزيرى، عبدالرحمن و ديگران، كتاب الفقه على المذاهب الاربعة و مذهب اهل البيت، بيروت: دارالثقلين، ط1، 1419ق

11. الجبعى العاملى، زين‏الدين بن على، مسالك الافهام فى شرح شرائع الاسلام، ج14،قم: مؤسسة المعارف الاسلامية، ط1، 1419ق

12. همو، زين‏الدين بن على، الروضة البهية فى شرح اللمعة الدمشقية، بيروت: مؤسسة الاعلمى للمطبوعات، بى‏تا

13. الجوهرى، اسماعيل بن حماد، الصحاح: تاج اللغة و صحاح العربية، بيروت: دارالعلم للملايين، 1956م

14. الحرالعاملى، محمد بن الحسن، وسائل الشيعة، ج18، تهران: المكتبة الاسلامية، ط5، 1401ق

15. الحموى، احمد بن محمد، غمز عيون البصائر: شرح الاشباه و النظائر، القاهرة: دارالطباعة العامرة، 1357ق

16. الخوئى، السيد ابوالقاسم، مبانى تكملة المنهاج، ج1، بيروت: دارالز هراء، بى‏تا

17. همو، المحاضرات فى اصول الفقه، محمد اسماعيل الفياض، بى‏جا: انتشارات امام موسى الصدر، بى‏تا

18. دهخدا، على‏اكبر، لغت نامه دهخدا، تهران: دانشگاه تهران، چ1، از دوره جديد، 1373

19. الراغب الاصفهانى، حسين بن محمد، معجم مفردات لألفاظ القرآن (معجم المفردات فى غريب القرآن)، تهران: مرتضوى، 1373

20. الزبيدى، محمد مرتضى، شرح تاج العروس من جواهر القاموس، بيروت: داراحياء التراث العربى، ط1، 1306ق

21. الزحيلى، وهبة، الفقه الاسلامى و ادلته، دمشق: دارالفكرة، ط2، 1409ق/1989م

22. الزركشى، بدرالدين محمد بن بهادر الشافعى، المنثور فى القواعد، ج2، كويت: دارالكويت للصحافة، ط2، 1405ق

23. السماوى اليمانيى، محمد، الموسوعة العربية فى الالفاظ الضديه و الشذرات اللغوية، ج2، بيروت: مركز الدراسات والبحوث، ط1، 1409ق

24. الصدوق، ابوجعفر محمد، من لايحضره الفقيه، تهران: مكتبة الصدوق، 1394ق

25. العلايلى، عبدالله، الصحاح فى اللغة و العلوم، بيروت: دارالحضارة العربية، ط1، 1974ق

26. العسكرى، ابوهلال، معجم الفروق اللغوية، مؤسسة النشر الاسلامى، ط1، 1413ق

27. العودة، عبدالقادر، التشريع الجنايى الاسلامى، ج1، تحقيق: السيد محمداسماعيل الصدر، تهران: موسسة البعثة، ط2، 1402ق

28. الفاضل اللنكرانى، محمد، القواعد الفقهية، ج1، قم: مهر، ط1، 1416ق

29. الكفوى، ابوالبقاء ايوب بن موسى الحسينى، الكليات، ج4، فهرسه: عدنان درويش، دمشق: منشورات وزارة الثقافة و الارشاد العربى، 1974م

30. گرجى، ابوالقاسم، مقالات حقوقى، ج1، تهران: انتشارات دانشگاه تهران، چ2، 1372

31. محقق داماد، سيدمصطفى، قواعد فقه بخش مدنى(2)، تهران: انتشارات سمت، چ1، 1374

32. محمودى جانكى، فيروز، طريقيت يا موضوعيت ادله اثبات دعوا در حقوق كيفرى ايران ومصر، پايان نامه كارشناسى ارشد معارف‏اسلامى و حقوق جزا، دانشگاه امام صادق عليه‏السلام ، 1376

33. المظفر، محمدرضا، المنطق، بيروت: دارالتعارف للمطبوعات، 1402ق

34. المكارم الشيرازى، ناصر، انوارالفقاهة، ج1، قم: مؤسسة الامام على‏بن‏ابى‏طالب عليه‏السلام ، ط1، 1418ق

35. موسوى بجنوردى، سيدمحمد، فقه تطبيقى (بخش جزايى)، ج1، تهران: نشر ميعاد، چ1، 1376

36. النائينى، محمد حسن، قوانين الاصول

37. النجفى، محمدحسن، جواهر الكلام، بيروت: داراحياء التراث العربى، ط1، 1981ق‏دن

38. الندوى، على‏احمد، القواعد الفقهية، دمشق: دارالقلم، ط2، 1412ق

39. النوويى، ابوزكرياء محى‏الدين بن شرف، المجموع شرح المهذب، مصر: مطبعة الامام، الناشر: زكريا على يوسف، بى‏تا

40. ولايى، عيسى، فرهنگ تشريحى اصطلاحات اصول، تهران: نشر نى، چ1، 1374

---

* مسؤول دفتر مطالعات و تحقيقات حقوقى مركز تحقيقات دانشگاه امام صادق عليه‏السلام و دانش‏آموخته رشته حقوق دانشگاه امام صادق عليه‏السلام و دانشجوى دكترى حقوق‏جزا و جرم‏شناسى دانشگاه تهران