| مجلات >پژوهشى دانشگاه امام صادق (ع)>شماره 2 |
سيدعلى حسينى(1)
«حدّ» به معناى منع (باز داشتن) و الفصل بين الشيئين (جدايى ميان دو چيز) است. (ابن زكريا، 1404، ص 3؛ خليل بن احمد، 1414، ص 3). در قرآن كريم چهارده بار اين واژه به كار رفته است و در همه اين موارد بالفظ جمع و به معناى احكام، اوامر و نواهى خداوند است و هيچ يك از آنها عقوبت خاص يا عام را ايفاء نمىكند.
معصومان عليهالسلام نيز اين كلمه را فراوان و بهطور كلى در چهار معنا، استعمال كردهاند.
1 - معناى لغوى و قرآنى آن.
2 - عقوبت محرم بهطور عام؛ معين يا نا معين (بدين معنا حد و تعزير را شامل مىشود.)
3 - كيفر معين و خاص، مانند مجازات زنا.
4 - عقوبت نامعين (حرّ عاملى، 1413، ج 18، ص 324، موسوى اردبيلى، 1413، صص 36 - 40).
فقها براى «حدّ» دو تعريف آوردهاند :
1 - «كلّ ماله عقوبة مقدّرة» «هر گناهى كه شارع مقدس براى تخلف از آن كيفرى معين وضع كند» (نجفى، 1981، ج 41، ص 254).
2 - عقوبة خاصة يتعلق بايلام البدن بواسطة تلبسّ المكلّف بمعصية خاصة عيّنالشارع كميّتها.» «حدّ، مجازاتى است كه بدن را به درد مىآورد؛ سبب آن ارتكاب گناه است و شارع اندازه آن را معين كرده است.» (محقق حلى، 1403، ص 932).
معصيتى كه حدّ الهى را در پى دارد راههاى اثبات آن در دادگاه بينّه، اقرا و يا علم قاضى است؛ اگر طريق اثبات جرم بيّنه باشد يا اقرار، پيش از اقامه بيّنه توبه كرده است و يا پس از آن. در صورت اول فقيهان شيعه، اتفاق نظر دارند كه توبه حدّ را ساقط مىكند. در صورت دوّم مشهور فقيهان شيعى بر اين نظرند كه حدّ از مجرم ساقط نمىشود. (نجفى، 1981، ج 41، ص 254) و شيخ مفيد در مقنعه (شيخ مفيد، 1410، ص 25) و ابو صلاح حلبى در كافى (حلبى، 1410، ص 68) و ابن زهرة در غنيه (ابن زهرة، 1410، ص 201) چنين فتوا دادهاند كه قاضى مىتواند او را عفو كند و مىتواند حدّ را بر وى جارى سازد. و ملاك انتخاب هر يك از اين دو، در نظر گرفتن مصلحت جامعه اسلامى و مجرم است.
در صورتى كه جرم و گناه وى با اقرار ثابت شود، اگر پيش از اقرار توبه كرده باشد به اجماع فقيهان شيعى حد ساقط مىگردد و اگر توبهاش پس از اقرار باشد، بيشتر فقهاء بر اين نظرند كه شارع مقدّس به قاضى اين اختيار را داده است كه با - در نظر گرفتن مصلحت وى و جامعه اسلامى - او را عفو كند يا حدّ را بر او جارى سازد. (نجفى، 1981، ج 41، ص 293). اماابنادريس گفته است كه اگرعقوبت وى رَجْم (سنگسار) است حاكم اختيار بخشش رادارد، ولى اگركيفر وى سنگسار نباشد بايد حدّ را بر وى جارى سازد.(اين ادريس، 1410، ص 224). لازم به يادآورى است برخى از فقيهان مسئله توبه با سقوط حد را بهصورت يك قانون عام بيان كردهاند كه همه حدود را شامل است. اما بسيارى از آن فرزانگان اين مسئله را بهطور كلى بيان نكردهاند و سقوط هر حدّ با توبه را در مورد هر يك از حدود زناء، سرقت و... جداگانه آوردهاند. در قوانين جزايى جمهورى اسلامى ايران نيز چنين است؛ يعنى مسئله توبه در مورد هر حدّ جداگانه آمده است؛ بهعنوان نمونه درباره توبه از شرابخوارى؛ «هرگاه كسى پس از اقرار به شرب مسكر، توبه كند، حاكم مىتواند او را عفو نمايد يا حد بر او جارى كند.» (حجتى اشرفى، 1363، ص 520).
درباره موارد بالا فقيهان شيعه به تفصيل سخن گفتهاند. اما اگر راه اثبات جرم، علم قاضى باشد در اين باره فقها بحث نكردهاند و برخى از آنان تنها بدان اشارتى داشتهاند (منتظرى، 1409، ج 2، ص 396).
تعزير در لغت به معناى «يارى كردن، احترام و تأديب» است.
راغب در مفردات مىنويسد :
«التعزير النصرة مع التّعظيم.» قال : «و تعزّ روه و عزّر تموهم» و التعزير ضرب دون الحدّ و ذلك يرجع الى الأوّل؛ فإن ذلك تأديب، و التأديب نصرة ما، لكنّ الأوّل نصرة تقمع مايضرّه عنه، و الثانى نصرة تقمعه عمّا يضرّه فمن قمعته عمّا يضرّه فقد نصرته، و على هذا الوجه قال صلىاللهعليهوآلهوسلم : «أنصر أخاك ظالما او مظلوما، قال : أنصره مظلوما فكيف أنصره ظالما؟ فقال : كفّه عن الظلم.» (راغب اصفهانى، بىتا، ص 345)
تعزير به مفهوم يارى كردن همراه با احترام مىباشد. قرآن مىفرمايد : و تعزّ روه و عزّر تموهم» و نيز تعزير، تنبيهى سبكتر از حد است كه اين معنا به همان معناى اوّل باز مىگردد زيرا هدف از اجراى اين نوع تنبيه، تأديب است كه نوعى يارى به شمار مىآيد در حالى كه معناى اوّل يارى كردن به وسيله از بين بردن عناصرى است كه به او زيان مىرساند. و معناى دوم كمك كردن فرد است بدين سان كه نگذارد شخص به عوامل زيانبخش نزديك شود. پس جدا كردن شخص از چيزى كه به وى ضرر مىرساند نوعى يارى محسوب مىشود و پيامبر اسلام صلىاللهعليهوآلهوسلم هم با ملاحظه اين معنا فرمود :
«برادرت را خواه ظالم و خواه مظلوم يارى كن» به حضرت عرض شد اگر مظلوم باشد او را يارى مىكنم اما اگر ستمگر باشد چگونه او را يارى دهم؟!» فرمود : «او را از ستم كردن باز دار.»
در قرآن اين واژه سه بار به همين معنا به كار رفته است. (مائده، 12؛ الاعراف، 157؛ الفتح، 9) در سنّت، تعزير به معناى عقوبتهايى است كه اندازه آنها معين نشده است اما از حد كمتر است. (موسوى اردبيلى، 1413، صص 43 - 52؛ حرّ عاملى، ج 18، ص 18) در اصطلاح فقهى به معناى كيفرى است كه شرع براى گناهكار در نظر گرفته و از حدّ كمتر است؛ توضيح اينكه، انجام گناه و ترك واجب مجازاتى را به دنبال مىآورد. اگر اندازه اين مجازات و كيفيّت آن در آيات و روايات معيّن شده باشد به آن حدّ مىگويند، و اگر تعيين نشده باشد بدان تعزير گفته مىشود.
شيخ طوسى در باب أشربه مبسوط مىنويسد :
«إن كلّ من أتى معصية لا يجب بها الحدّ يعزّر.» (طوسى، 1351، ص 69) «هر كس مرتكب معصيتى شود كه حدّ براى آن تعيين نشده است، تعزير مىشود.» و محقق در «شرايع» مىنويسد :
«إن كل مَن فعل محرّما أو ترك واجبا فللإمام تعزيره بما لايبلغ الحدّ.» (محقق حلّى، 1403، ج 4، ص 948)
«هر كس مرتكب فعل حرامى شد يا از امر واجبى سر باز زد، بر امام است كه او را تعزير كند و تعزير در مورد چنين فردى بايد از مقدار حدود شرعى كمتر باشد.»
صاحب جواهر در توضيح اين سخن مىنويسد :
«لا خلاف و لا إشكالاً نصّا و فتوىً...» (نجفى، 1981، ج 41، ص 472) «درباره حكم مذكور ميان فقها هيچ اختلاف نظر و اشكالى نيست.»
از مطالب پيشين نتيجه مىگيريم كه انجام گناه يا ترك واجب حدّ يا تعزير دارد و همان گونه كه يادآور شديم، فقيهان شيعى كاوشها و پژوهشهاى سودمندى درباره «سقوط حد با توبه» كردهاند. اما درباره نقش توبه در سقوط تعزير سخنى نگفتهاند و يا اشارتى بدان نموده و گذرا از آن گذشتهاند و اين موضوع همچنان در بوته اجمال مانده است، با اينكه اهميت ويژهاى دارد. چرا كه بسيار مورد ابتلاست؛ چون گناه و ترك واجب هماره فراوان بوده و هست و خواهد بود و اگر شرايط و موقعيت مناسب براى اجراى حدود و تعزيرات فراهم باشد انجام آن واجب است (منتظرى، 1409، ج 2، صص 309 - 314) و پرواضح است آن دسته از گناهانى كه حدّ الهى را در پى دارد - آن هم با شرايط دشوار و مشكل اثبات آن در دادگاهها - بسيار محدود است.(2) (محقق حلىّ، 1403، ج 3، ص 932). از اين رو آنچه در دادگاههاى اسلامى مورد ابتلاست و رواج دارد، اسباب تعزير است و نه حدّ. بهعنوان نمونه، بررسى اجمالى پروندههاى موجود در دادگاههاى اسلامى بخوبى نشانگر اين مدّعاست. امروزه بسيارى از افراد به همين دليل شلاق مىخورند و بدين سبب در زندان به سر مىبرند. متهمان و مجرمانى از اين دست بهطور غالب پيش از اينكه به چنگ عدالت گرفتار آيند يا پس از آن - بويژه در زندان - اظهار توبه و ندامت مىكنند. از اين رو پژوهش پيرامون اين مسئله با ارزش و سودمند است.
در آغاز يادآورى اين مطلب لازم است كه اگر كسى مرتكب گناه شد يا واجبى را ترك كرد و ديگران از آن بىخبرند يا به هر دليل كارش به دادگاه نكشيد و به چنگ عدالت گرفتار نيامد - تا آنجا كه به حقوق مردم ارتباط ندارد - بهتر است بين خود و خدايش توبه كند و نزد حاكم شرع نرود و بى شك توبهاش مقبول است و تعزير از وى ساقط.
نكته ديگر آنكه «سقوط تعزير با توبه» تنها در حق اللّه است نه در حقالناس. حقوق مردم به هر حال بايد بازگردانده شود، بهعنوان مثال اگر نماز يا يكى از واجبات را ترك كرد يا عملى كمتر از زناء انجام داد، جاى اين بحث هست كه آيا توبه مسقط آن است يا نه؟ اما اگر كسى را قذف كند يا كتك بزند و متهم و يا مضروب شكايت كند، چنين تعزيرى را توبه نمىتواند ساقط كند و تنها عفو و گذشت صاحب حق است كه تعزير را از بين مىبرد.
به هر حال اگر مجرمِ مستحق تعزير نزد قاضى رفت و به جرمش اقرار كرد يا از طريق ديگر كار به دادگاه و اقامه بينه كشيد، توبه چه نقشى دارد؟ آيا بهطور مطلق تعزير را ساقط مىكند يا اينكه نظر حاكم، ملاك است و توبه هيچ نقشى ندارد يا در باب تعزير نيز بايد همان تفصيلى را كه درباره سقوط حد با توبه بيان شد جارى شود؟
از تأمل و دقت در سخنان بسيار كوتاه فقيهان شيعه كه در اين باره اختلاف نظر دارند معلوم مىشود كه بهطور كلى در اين باره سه نظر است :
بر پايه اين نظريه، تعزيرات نيز همانند حدود است و همه تفصيلات پيشين در اينجا نيز جارى است؛ يعنى اگر قبل از اثبات جرم در دادگاه، توبه كند تعزير از وى ساقط است و اگر پس از آن توبه كند يا راه احراز جرم، بينّه است يا اقرار؛ اگر بينّه باشد، بايد تعزير بر او جارى شود و اگر اقرار باشد، قاضى مخيّر است؛ اگر مصلحت در تعزير وى باشد وى را مجازات مىكند و اگر مصلحت در عفوش باشد او را مىبخشد. و اگر راه اثبات جرم، علم قاضى باشد، احتمال دارد آن را به بينّه ملحق كنيم همان طور كه احتمال دارد به «اقرار» ملحق شود.
به ظاهر، حلبى در كافى، شيخ در نهاية و ابن ادريس در سرائر، از طرفداران اين نظريهاند.
جناب شيخ در نهايه مىنويسد :
«من تاب من شرب الخمرأ و غيره ممّا يوجب الحدّ و التأديب قبل قيام البيّنة عليه سقط عنه الحدّ. فإن تاب بعد قيام البيّنة عليه أقيم عليه الحدّ على كلِّ حال. و إن كان أقرّ على نفسه و تاب بعد الإقرار، جاز للإم العفو عنه و يحوزله إقامة الحدّ عليه.» (طوسى، 1410، ص 97) لازم به يادآورى است كه قرائنى نشان مىدهد كه كلمه «حدّ» در جمله «سقط عند الحدّ» اعم از حدّ و تعزير است و گواه اين مطلب سخن حلبى در كافى است. چه اينكه آن فقيه فرزانه اين سخن را در باب تعزيرات آورده است و نه حدود.
«آن كه از خوردن شراب يا هر گناه ديگرى كه تخلف از آن حدّ و تعزير دارد توبه كند، اگر توبهاش پيش از قيام بينه باشد، حد الهى از وى ساقط مىشود و اگر پس از آن باشد - چه توبه كند و چه توبه نكند - حد بر وى جارى ميگردد، و در صورتى كه جرمش با اقرار اثبات شده باشد حاكم شرع مىتواند وى را عفو كند و مىتواند حد را بر وى جارى سازد.»
شبيه اين عبارت در كافى (حلبى، 1410، ص 77)، مهذّب (ابن برّاج، 1410، ص 155) و سرائر (ابن ادريس، 1410، ص 250) نيز آمده است.
گرچه طرفداران اين نظر دليلى بر مدّعاى خويش اقامه نكردهاند، اما بعيد نيست آن فرزانگان به روايات متعددى(3) نظر داشتهاند كه در آنها «حدّ» به معناى مطلق عقوبت آمده است و شامل تعزير نيز هست.
بهعنوان نمونه كلينى، صدوق و شيخ از امام صادق عليهالسلام چنين روايت كردهاند :
«إن اللّه - عزّ و جلّ - قد جعل لكلّ شىٍء حدّا و لمن تعدّى ذلك الحدّ حدّا.» (حرّ عاملى، 1413، ج 18، صص 309 - 310)
و «سماعة» از امام صادق عليهالسلام چنين نقل مىكند :
«إنّ لكل شىء حدّا و من تعدّى ذلك الحدّ كان له حدّ» (حرّ عاملى، 1413، ج 18، ص 314)
كلينى در روايت ديگرى از امام صادق عليهالسلام چنين نقل مىكند :
«عن يزيد الكناسى، عن أبى جعفر، قال : الجادية إذا بلغت تسع سنين، ذهب عنها اليتم؛ و زوّجت و أقيمت عليها الحدود التامّة؛ بها و عليها.» قال : قلت : الغلام إذا زوجّه أبوه و دخل بأهله و هو غير مدرك أتقام عليه الحدود على تلك الحال؟ قال : امّا الحدود الكاملة الّتى يؤخذ بها الرّجال فلا ولكن يجلد فى الحدود كلّها على مبلغ سنّه و لا تبطل حدود اللّه فى خلقه و لا تبطل حقوق المسلمين بينهم» (حرّ عاملى، 1413، ج 18، ص 314) در روايات فوق عنوان «حدّ» بر تعزير بوضوح اطلاق شده است. اگر كسى از اين دسته از روايات استفاده كند كه حدّ و تعزير يك حكم دارد و جز در مواردى كه دليل خلاف آن را ثابت كرده است، يكسان است و در خصوص توبه دليلى بر اختلاف حدّ و تعزير نداريم يكى بودن حكم حد و تعزير در اين مسئله ثابت مىشود. بويژه آنكه در برخى از روايات - كه بظاهر «حدّ» در آنها همين معناى عام را دارد - بعضى از آثار توبه از «حدّ» به معناى عام ذكر شده است. روايت در معتبر سكونى در اين باره چنين آمده است :
«عن السّكونى، عن أبى عبداللّه عليهالسلام قال : قال أميرالمؤمنين، ليس يصيب أحدٌ حدّا، فيقام عليه، ثمّ يتوب إلاّ جازت شهادته.» (حرّ عاملى، 1413، ص 283)
افزون بر اينكه بعضى از روايات امام عليهالسلام ضمن اطلاق «حدّ» بر تعزير، حكم و كيفيت توبه از «حد» و «تعزير» را به گونهاى يكسان مقرر مىدارد و يك آيه از قرآن را بر هر دو مورد اطلاق مىكند.
در اين باره، صدوق از امام صادق عليهالسلام چنين روايت مىكند : «عن عبداللّه بن سنان عن أبى عبداللّه عليهالسلام إن شهود الذّور يجلدون حدّا ليس له وقت، ذلك الى الإمام و يطاف بهم حتى تعرفهم الناس و تلى قوله تعالى «و لا تقبلوا لهم شهاده أبدا و اولئك؟ هم الفاسقون. الاّالّذين تابوا...» قلت : بِمَ تعرف توبته؟ قال : يكذب نفسه على رؤس الاشهاد حيث يضرب و يستغفر (رَبَّهُ - عزّ و جلّ - فإذا هو فعل ذلك فثم ظهرت توبته.» (حرّ عاملى، 1413، ص 244)
به ظاهر اين حديث و روايات مشابه آن، دلالت دارد كه توبه شاهد دروغگو كه استحقاق تعزير دارد، از جهاتى مانند توبه قاذف بوده و پس از توبه چونان قذف كننده شهادت وى پذيرفته است. و حضرت همان آيه مربوط به قذف را - كه از حدود است - بر مورد شهادت زور - كه از تعزيرات است - تطبيق مىكند.
فشرده استدلال فوق اين است كه اولاً : عنوان «حد» در روايات موضوع احكام متعددى از قبيل درأالحدود با الشبهات (از بين رفتن حد در موردى كه شبههاى در كار باشد) و عدم اليمينى فى الحدّ (نبودن سوگند در حدود) واقع شده است. روايات فوق گوياى اين است كه «حد» به معناى اعم و مطلق است. از اين رو در اين احكام تفاوتى ميان حد و تعزير نيست و سقوط حد و تعزير با توبه در زمره همين احكام است. پس همه ادّلهاى كه دلالت بر سقوط حد با توبه مىكرد، بر سقوط تعزير با توبه نيز دلالت دارد. (نجفى، 1981، ج 41، ص 257؛ موسوى اردبيلى، 1413، ص 54؛ منتظرى، 1409، ص 4) چرا كه واژه حد، اگر بدون قرينه به كار رود به معناى حقيقى آن همين معناى مطلق و عام است.
ثانيا : بر فرض كه تفاوتهايى ميان احكام حد و تعزير باشد، سقوط حد و تعزير با توبه در زمره آنان نيست؛ چه اگر چنين مىبود، فقها ولو بهصورت فشرده بدان اشارت مىكردند و ظاهر مندرج نكردن اين مسئله در ميان تفاوتها اين است كه حد و تعزير از نظرگاه آنان در اين مورد متفاوت نبوده است و شاهد اين مطلب اين است كه تنها شبهه اول كه در خصوص اين مسئله به تغاير حد و تعزير قائل بوده است با صراحت افتراق آنها را بيان داشته است (نجفى، 1981، ج 41،ص 257) و بعيد نيست كه دليل معترض نشدن فقهاء و بحث نكردن آنها از اين مسئله، اعتماد بر همين نكته باشد كه حد و تعزير در خصوص توبه حكم واحدى دارد.
ثالثا : اگر دو نكته فوق را نپذيريم، يا از طريق وحدت مدرك و يا اولويت در بخشهاى مهمى از مسئله توبه - در مواردى كه توبه مسقط حد است - مشكل را حل مىكنيم. توضيح به اجماع فقها، تعزير عقوبتى است سبكتر از حدّ. از اين رو آنچه مسقط آن باشد به طريق اولى مسقط تعزير نيز خواهد بود و در گوشه و كنار سخنان فقهاى شيعى يا به طور صريح و روشن و يا اجمالاً، اين مطلب بيان شده است. (نجفى، 1981، ج 41، ص 258؛ موسوى اردبيلى، 1413، ص 55)
بهعنوان نمونه، سخن شهيد ثانى را از شرح لمعه نقل مىكنيم : آن شهيد فرزانه در اين باره چنين مىنگارد : «(و لواقر بحدّ ثم تاب تخيّر الإمام فى إقامته عليه) و العفو عنه (رجما كان) الحدّ (او غيره) على المشهور، لإشتراك الجميع فى المقتضى و لأنّ التوبة إذا أسقطت أشدّ العقوبتين، فاسقاطها لتحتم الأخرى أولى.» (جبعى عامل، 1403، ج 9، ص 129)
«اگر زناى مجرم از طريق اقرار ثابت شود، قاضى مخيّر است؛ مىتواند وى را عفو كند و مىتواند حدّ را بر او جارى سازد، چه آن حدّ «رجم» باشد و چه غير آن (مانند صد تازيانه) زيرا همه انواع حدود زنا (رجم، جلد) در مقتضى سقوط حدّ، كه توبه است، مشتركاند و زيرا وقتى كه عقوبت سنگينتر (رجم و سنگسار) با توبه ساقط شود، عقوبت سبكتر (جلد) به طريق اولى با توبه ساقط مىشود.»
افزون بر اين كه اگر اولويت در كار نباشد، دست كم ملاك حد و تعزير يكى است و با القاى خصوصيت و تنقيح مناط مىگوييم حكم حد و توبه، و تعزير و توبه يكى است، همان گونه كه گروهى از فقيهان شيعى بدان اشارت كردهاند (نجفى، 1981، ج 41، صص 258 - 259). آن بزرگوار پس از اين كه دواحتمال را در مسئله روا مىداند: 1- اين كه همه احكامى كه بر عنوان «حد» بار شده است بر تعزير هم مترتب است 2- اين كه چنين ترتّبى در كار نيست، براى هر احتمال دليلى مىآورد آن گاه در پايان مىگويد : «بهتر است در احكامى كه با اصول و عمومات مخالف است بر حد به معناى خاص اكتفا شود مگر اين كه از فحوا يا غير آن (تنقيح مناط) مطلبى بدست آيد (منتظرى، 1409، ج 4؛ موسوى اردبيلى، 1413، ص 55). در مطالب بعدى تنقيح مناط را در اين مسئله بيشتر توضيح مىدهيم، و روايات پيشين مىتواند بهعنوان مستند و شاهد براى اين تنقيح مناط باشد.
در مطالب پيشين يادآور شديم كه طرفداران اين نظر دليلى بر مدعاى خويش نياوردهاند و تنها به ذكر اصل مدعا و مسئله، آن هم بهطور بسيار فشرده، پرداختهاند؛ اما بعيد نيست به مقتضاى تأمل و تتبع در احاديث و گفتار فقيهان، بر ادله فوق تكيه كرده باشند، به هر حال آنچه در بالا ذكر شد را مىتوان بهعنوان دلايل اين نظر محسوب داشت كه قابل تأمل و بررسى است. حاصل دليل اول اين بود كه عنوان «حد» بر اعم از تعزير و حد در روايات اطلاق شده است. اين سخن گرچه كاملاً صحيح است و در طلايه سخن به هنگام بيان معانى «حد» بدان اشارتى رفت، اما در اينجا نمىتواند چندان مؤثر باشد، چرا كه مدعا سقوط تعزير با توبه در برخى از موارد و عدم سقوط آنان در موارد ديگر است و دليل فوق در صورتى اين را اثبات مىكند كه اولاً : سقوط و عدم سقوط حد با توبه بر خود عنوان «حد» در احاديث ياد شده باشد. ثانيا : در آن موارد قرينهاى برخلاف نباشد قرينهاى كه دلالت كند مراد از حدّ در اين موارد همان عقوبت خاص است و نه عقوبت عام، ثالثا : واژه «حد» بهطور حقيقى در معناى عام؛ يعنى مطلق عقوبت استعمال شود و يا قرينهاى در ميان باشد كه نشانگر اين معنا باشد. اما در خصوص مطلب اول واقعيت امر بر خلاف اين است، چرا كه احكام توبه - بجز برخى از موارد(4) در روايات بر عنوان كلى حد مترتب نشده است بلكه برسرقت، زنا، لواط و شرابخوارى مترتب شده است (به استثناى مرسله جميل كه در آن در ذيل روايت حكمه «حد» و «حدود» آمده است ولى صدر روايت احتمالاً قرينه است بر اين كه مراد از اين حدود همان سرقت، شرب خمر و زناست (حرّ عاملى، 1413، ج 18، ص 327) افزون بر اينكه در موارد سقوط حد با توبه قرينه داريم، بلكه تصريح داريم كه مراد از حد عقوبت خاص است و اثبات استعمال حقيقى «حد» در صورتى كه بدون قرينه باشد بر معناى عام امرى دشوار و بدون دليل است.
فشرده دليل دوم اين بود كه ظاهر سخن كسانى چون صاحب جواهر اين است كه تعزير از جهت توبه همانند حدّ است؛ پاسخ اين است كه بر فرض چنين ظاهرى در كلام آنان باشد حتى اگر به مرحله اجماع هم برسد سودمند نيست، چرا كه اين اجماع مدركى است و به احتمال زياد به خاطر روايات پيشين چنين حكمى كرده باشند، بويژه آن كه آن گونه كه در گذشته نقل كرديم، اين نظر بيشتر در ميان قدما مطرح بوده است، آن هم در كتابها و متونى كه عمدتا فناوى آنها مطابق با متن اخبار است.
دليل سوم؛ يعنى اولويت و تنقيح مناط گرچه اجمالاً مورد قبول است و خالى از قوّت نيست، اما بهطور كامل نمىتواند كار ساز باشد، زيرا تنها در مواردى كه حدّ با توبه ساقط مىشود، اولويت وجود دارد؛ مثلاً قبل از اقامه بيّنه يا اقرار متهم به جرم خود، توبه مسقط حدّ است. ممكن است كسى بگويد كه به طريق اولى در تعزير هم چنين است يا دست كم ملاك و مناط حدّ و تعزير پس از اقامه بيّنه اين اولويت و تنقيح مناط دچار اشكال است، چرا كه تعزير از حدّ سبكتر است و به همين دليل ممكن است در اينجا نيز توبه مسقط باشد يا اين كه در تعزير اختيارات ويژهاى به حاكم تفويض شده است و در حدّ چنين نيست؛ از اين رو ممكن است بگويم حتى در اين صورت نيز اگر حاكم صلاح بداند مجرم را به خاطر توبهاش عفو كند.
نكته بسيار مهم و اساسى در تعزير اين است كه اصل جارى كردن تعزير و اندازه، نوع، كيفيت و عفو آن به اختيار حاكم است. حاكم با در نظر گرفتن مصلحت مىتواند كسى را كه گناهى كرده است و يا واجبى را ترك نموده و مستحقّ تعزير شده است؛ عفو كند يا تعزير را بر وى جارى كند. چه توبه كرده باشد و چه توبه نكرده باشد. از اين رو در واقع توبه هيچ تأثيرى در سقوط تعزير ندارد و آنچه همه نقش و تأثير را دارد، نظر حاكم است. برخى از فقيهان معاصر بر اين نظرند(5) (منتظرى، 1409، ص 44 و 58؛ منتظرى، 1404، ج 2، ص 396) فشرده اين نظريه در كتاب الحدود چنين آمده است : «... نعم هذا حكم الحدود المقررة و اما التعزيرات فا الظاهران اجلها و مقدارها و حدوثها و بقائها بيد الحاكم فله العفو عنها مطلقا و من هذا القبيل التجينات المتداوله.» (منتظرى، 1409، ص 44)
«... آرى همه آنچه تا كنون گفتيم درباره حدود بود، اما تعزيرات چنين نيست بلكه ظاهر اين است كه اصل آنها، ايجاد و بقاى آنها، در اختيار حاكم است و بهطور مطلق مىتواند آنها را عفو كند و زندانهاى متداول امروزى نيز از انواع تعزير است.»
لازم به يادآورى است كه بنابراين نظريه بايد ميان حقوق مردم و حقوق الهى تفاوت قايل شد و عفو تنها در صورتى است كه تعزير از حقوق الهى باشد و گرنه قاضى نمىتواند مجرم را عفو كند.
طبق ظاهر اين قول حتى اگر مستحق تعزير پيش از اقامه بيّنه و اقرار توبه كند، حاكم مىتواند وى را تعزير كند و التزام به چنين سخنى مشكل است چرا كه، اولاً: بوضوح از مجموعه روايات و گفتار فقيهان استفاده مىشود كه تعزير از حد سبكتر است از اين رو يا به طريق اولى توبه در مواردى كه سقط حدّ است مسقط تعزير نيز مىباشد و يا دست كم به همان ملاكى كه در حد مسقط بوده است، بهعنوان مثال در زناى غير محصنه اگر پيش از اقامه بيّنه يا اقرار توبه كند حدّ از وى ساقط است. آيا مىتوان متلزم شد كه اگر كسى عملى كمتر از زنا مرتكب شده باشد، و پيش از اقامه بيّنه و يا اقرار توبه كرد، تعزير از وى ساقط نيست و حاكم مىتواند عقوبت را بر وى جارى سازد؟! بويژه آنكه اصولاً همه فقيهان شيعى در اينجا (سقوط حد با توبه) با القاى خصوصيت و تنقيح مناط كردهاند و يا به اولويت عمل نمودهاند : توضيح اينكه ادلّهاى كه دلالت بر سقوط حد با توبه مىكند در خصوص محارب، زانى، سارق و شارب خمر است. (حرّ عاملى، 1413، ج 18، صص 327 - 329) و فقيهان شيعى لواط، سحق، قيادت و شرب سكر را به آنها ملحق كردهاند و آنان اجماع دارند كه حكم توبه در همه اين موارد يكسان است. (شيخ مفيد، 1410، صص 32 - 33؛ طوسى، 1410، ص 122؛ ابن براج، صص 15 - 20 و 155) و بدون هيچ اشكالى فقها لواط و سحق را در اين مسئله به زنا ملحق كردهاند. بهعنوان مثال صاحب جواهر پس از نقل سخن محقق در سقوط حد سحق با توبه مىگويد : «... على حسب ما سمعته فى الزنا، و اللواط اذهى مثلهما فى ذلك أو أولى» (نجفى، 1981، ج 41، ص 390) و در باب لواط مىگويد : «... كما تقدم الكلام ذلك فى الزنا» (نجفى، 1981، ج 41، ص 387) و در باب شرابخوارى مىنويسد : «بلا خلاف بل فى كشف اللثام إتفاقا كما هو الظاهر ممّا عرفته سابقا فى الزنا» (نجفى، 1981، ج 41، ص 468) و آن گونه كه در روايات پيشين نقل شد امام عليهالسلام توبه از شهادت به نا حق را با همان كيفيت توبه از قذف مطرح مىكند. لازم به يادآورى است كه فقيهان شيعى اين وحدت مدرك و تنقيح مناط را از روايات استفاده كردهاند و تتبع در احاديث نشانگر اين واقعيت است و اين از نوع قياس باطل نيست.
ثانيا؛ به نظر مىرسد يكى از آياتى كه بر سقوط حد به وسيله توبه دلالت دارد، آيه مربوط به سرقت است. «و السارق و السارقة فاقطعوا ايديهما جزاءً ابما كسبا نكالاً من اللّه و اللّه عزير حكيم. فمن تاب من بعد ظلمه و أصلح فإن اللّه يتوب عليه إنَ اللّه غفور رحيم.»
كيفيت استدلال به اين آيه از اين قرار است كه خداى سبحان گرچه در آيه نخست تنها از كيفر و عقوبت سارق سخن مىگويد، اما آيه دوّم اختصاص به سارق ندارد و بر پايه ظاهر آن هر كس پس از ظلم توبه كند، خداى مهربان او را با آغوش باز مىپذيرد، چه اين ظلم سرقت باشد و چه غير سرقت و اينكه مفسران كتاب خداى، «ظلم» را در آيه دوم به معناى سرقت گرفتهاند، از جهتى صحيح است و از جهتى غير صحيح. از اين رو صحيح است كه در اين آيه آشكارترين مصداق ظلم «سرقت» است. و از آن رو نادرست است كه مفهوم ظلم معناى گستردهاى دارد و گناهان ديگر را نيز شامل است. اصولاً اين واژه در قرآن زياد به كار رفته است و غالبا به معناى گناه است.
گواه اين مدّعا آنست كه در موارد ديگرى كه توبه پس از ماده ظلم آمده است، بدون اختلاف نظر، ظلم در آن موارد به معناى گناه است (آل عمران، 135؛ النحل، 11؛ الاعراف، 147 ، 154).
در اين آيه نيز خداوند در آغاز مجازات سخت سارق را مطرح مىكند، آن گاه بسان يك قاعده كلى مىفرمايد : «هر كس پس از ظلم و ستمش توبه كند...» شايد مراد مفسران هم همين باشد كه سرقت بهعنوان مصداق «ظلم» در آيه شريفه مقصود است فقيه عالى مقام راوندى، كه از طلايه داران مؤلفان آياتالاحكام است، در اين باره مىنويسد :
«خداوند با اين آيه: «فمن تاب من بعد ظلمه ....» خبر داده است كه اگر كسى پس از ظلم و ستم- چه سرقت باشد و چه غير سرقت - توبه كند و از كرده خود پشيمان شود، خداى توبهاش را مىپذيرد و عقاب را از وى ساقط مىكند از اين رو هر گاه سارق توبه كند پيش از آنكه براى امام سرقت او ثابت شود و توبه وى آشكار گردد، حد بر او جارى نمىشود.» (رواندى، 1410، ص 189).
به نظر مىرسد استدلال به آيه تمام باشد و در اين حالت تفاوتى بين توبه از موجب حدّ و توبه از موجب تعزير نيست، چرا كه بر هر دو گناه و ظلم اطلاق مىشود.
ثالثا؛ حاكم بايد بر پايه مصلحت تصميم بگيرد و معناى اختيار حاكم در باب تعزيرات اين نيست كه هر گونه بخواهد عمل مىكند، بلكه او موظف است بر طبق مصلحت عمل كند و اگر در مواردى براى حاكم ثابت شود كه اين شخص مستحق تعزير توبه كرده است و فريبى در كار نيست مصلحت در عفو او است. مؤيد اين مطلب آن است كه مشهور قريب به اتفاق فقيهان شيعى گفتهاند و بر آن ادعاى اجماع بلكه اتفاق شده است. (نجفى، 1981، ج 41، ص 294) كه اگر جرم كسى با اقرار ثابت شود و پس از اقرار در دادگاه توبه كند، قاضى مىتواند او را عفو كند و مىتواند حد را بر او جارى سازد، اين در حالى است كه در ميان روايات «عفو» حتى يك روايت مشروط به توبه نيست؛ روايات عفو، دلالت دارد كه عفو مجرم به قاضى واگذاشته شده است و هيچ اثر و نشانهاى از توبه در آن نيست.(6) (حرّ عاملى، 1413، ج 18، صص 329 - 330) ولى فقيهان شيعى جواز عفو را منحصر به حالت توبه مجرم كردهاند. بعيد نيست نظر مبارك آنان تكيه روى اين نكته بوده است كه وقتى مجرم توبه كرد، در واقع شرط مصلحت حاصل شده است و قاضى مىتواند وى را عفو كند و پشتوانه اين برداشت دهها آيه و روايتى است كه درباره مطهر بودن توبه به ما رسيده است. در اين باره در معتبره اضبغ بن نباته از اميرالمؤمنين عليهالسلام چنين نقل شده است : «... أتى رجل اميرالمؤمنين فقال : يا أميرالمؤمنين إنّى زينتُ فطهّرنى... فقال : و ما دعاك إلى ما قلت قال : طلب الطّهاره، قال : و اَىَّ طهارةٍ أفضل من التّوبة...» (حرّ عاملى، 1413، ص 828) لازم به يادآورى است كه مراد از «طهارت» در اينجا تنها طهارت باطنى و معنوى نيست و صدر و ذيل روايت نشانگر آن است كه مقصود حضرت از طهارت افزون بر جنبه معنوى آن تأثيرى است كه روى سقوط حد دارد. (خوانسارى، 1364، ج 7، ص 23) و فشرده سخن اين كه از مجموعه آيات و روايات توبه مىتوان استفاده كرد كه در توبه مجرم در موارد خاص براى اسلام و شخص متهم مصلحت بزرگى نهفته است و چشمپوشى از آن بس دشوار به نظر مىآيد.
رابعا؛ از نظرگاه گروهى از فقيهان فلسفه تعزير، باز داشتن، ردع و منع گناهكار است. از اين رو وقتى مجرم واقعا توبه كند، ديگر زمينه و موضوعى براى تعزير نمىماند چرا كه هدف از تعزير ردع و منع گناهكار بوده است و آن به بهترين وجه خود حاصل شده است. حلى در كافى در تعريف تعزير مىنويسد : «التعزير تأديب تعبدّ اللّه - سبحانه - به اردع المعزّر...» (حلى، 1410، ص 74) ابن ادريس نيز در كتاب سرائر همين تعريف را از تعزير مىكند (ابن ادريس، 1410، ص 296) بر پايه اين مطلب وقتى از طريق توبه ردع حاصل شد، ديگر جايى براى تعزير نمىماند. شيخ مفيد در مقنعه و شيخ در النهايه درباره رباخوارى مىنويسند : «و من أكل الرّبا بعد الحصبة عليه فى تحريمه عوقب على ذلك حتى يتوب منه.» (طوسى، 1410، ص 97؛ شيخ مفيد، 1410، ص 42) غايت وهدف از تعزير در اين عبارت توبه است و پس از حصول آن تعزير براى توبه تحصيل حاصل.
از آنچه گذشت نتيجه مىگيريم كه بدون هيچ اشكالى اگر مستحق تعزير پيش از اين كه به چنگال عدالت افتد، توبه كند و توبه او به يكى از طرق شرعى ثابت شود، تعزير از وى ساقط است و قاضى نبايد وى را تعزير كند و حق همان است كه شهيد در شرح لمعه نگاشته است : «و يعزر كل من ترك واجبا او فعل محرما» قبل ان يتوب «بما يراه الحاكم...» (الجبعى العاملى، 1403، ج 9، ص 193) «هر كسى كه واجبى را ترك كند يا مرتكب گناهى شود، به مقدارى كه حاكم صلاح بداند تعزير مىشود قبل از اين كه توبه كند.»
قيد «قبل ان يتوب» را مرحوم شهيد ثانى بر كلام شهيد اوّل اضافه كرده است و معنايش اين است كه اگر مجرم توبه كرده باشد جاى براى تعزير نيست، تعزير قبل از توبه است نه بعد از آن. گو اينكه آن فرزانه جاويد اين مطلب را مفروغ عنه دانسته و به نظرش رسيده است كه در كلام شهيد اوّل نيز مقدر است و براى روشن كردن عبارت آن بزرگوار قيد مقدّر را ظاهر كرده است. ممكن است مراد طرفداران قول دوم نيز همين معنا باشد؛ گرچه مخالف صريح و يا ظاهر سخنان ايشان است.
خلاصه، اشكال ما بر اين نظر آن است كه با توجه به استدلالات گذشته، بى شك توبه در مواردى كه حدّ را ساقط مىكند، موجب سقوط تعزير نيز مىشود و اين حكم با اين قاعده كه امر تعزير به حاكم واگذار شده است منافى نيست، زيرا در خصوص اين موارد دليل بر سقوط تعزير داريم. افزون بر اينكه اختيارات حاكم در مواردى كه مجرم پس از سقوط تعزير توبه كند پا برجاست و قلمرو آن از اختيارات قاضى در حدود گستردهتر است.
توبه تعزير را بهطور مطلق ساقط مىكند چه پيش از بيّنه و اقرار باشد و چه پس از آن. شهيد اوّل در كتاب گرانسنگ القواعد و الفوائد اين نظر را دارد، آن فرزانه جاويد ضمن توضيح فرقهاى حد و تعزير مىنويسد: «فرق ديگر حد با تعزير اين است كه توبه بهطور مطلق تعزير را ساقط مىكند ولى در مورد حد اينطور نيست، زيرا سقوط حد با توبه در همه حدود مورد اتفاق نيست، افزون بر اينكه توبه پيش از بيّنه حد را ساقط مىكند نه پس از آن.» (مكى عاملى، بىتا، صص 142 - 144) جناب فاضل مقداد نيز در نضه القواعد الفقهى (مقداد، بىتا، صص 472 - 473) اين نظر را تأييد مىكنند.
به نظر مىرسد بر اين نظريه سه اشكال وارد است :
اول آنكه مفهوم سخن شهيد اين است كه فقها بر سقوط تعزير با توبه اتفاق نظر دارند. در مطالب پيشين يادآور شديم كه چنين نيست و سخن حلى در كافى، ابن ادريس در سرائر و شيخ در نهايه را نقل كرديم، بلكه بعيد نيست ظاهر سخن صاحب جواهر و امثال او كه سقوط حد با توبه را از احكام خاص حد قرار ندادهاند، نيز همين باشد.
دوم اينكه در اين نظر اختيارات مهم قاضى و نقش ويژه آن در تعزيرات ملاحظه نشده است و ظاهر روايات تعزير اين است كه امر تعزير حتى از جهت عفو و امثال آن نيز به اختيار حاكم است و بر پايه اين نظر اگر مجرم توبه كند دست قاضى بسته است و اختيار وى مسلوب.
سوم آنكه براى اثبات سقوط مطلق تعزير با توبه ظاهرا دليلى وجود ندارد، زير اگر دليل، روايات توبه است كه در خصوص حدّ آمده است، آنها شامل پس از اقامه بيّنه و اقرار مجرم نيست و اگر مراد روايات عام باب توبه است؛ رواياتى به مضمون «التائب من الذنب كمن لا ذنب له» (كلينى، 1401، ج 2، ص 435)
اين روايات افزون بر اشكال سندى ظاهرا به جنبه معنوى و عقاب اخروى منصرف است و نه عقوبت دنيوى.
برخى از فقيهان معاصر نيز بر اين نظرند كه توبه مطلقا مسقط تعزيراست، ايشان با بيان سه مقدمه بر اين مدعا استدلال مىكنند :
1 - تعزير به معناى «منع» و بازداشتن است؛ منع و بازداشتن از گناه.
2 - در باب تعزيرات و يا حدود وقتى مىگويم حاكم مخيّر است؛ مىتواند مجرم را عفو كند و مىتواند حدّ يا تعزير را بر او جارى سازد، بدين معنا نيست كه حاكم بهطور دلبخواهى حق انتخاب دارد، بلكه معنايش اين است كه حاكم مىبايد برحسب ملاحظه مصالح، تصميم بگيرد. يعنى اگر مصلحت ايجاب كندكه مجرم عفو شود، وى نمىتواند حد يا تعزير را بر وى جارى سازد يا اگر مصلحت در جارى ساختن حدّ بر او باشد، حق ندارد مجرم را ببخشد.
3 - وقتى مجرم توبه كند - چه پيش از گرفتار آمدن به چنگال عدالت و چه پس از آن - در واقع معناى تعزير و هدف از آن تحقق يافته است و ديگر وجهى براى تعزير و يا ادامه آن نيست، چرا كه تعزير به معناى جلوگيرى و منع از گناه و يا ترك واجب و يا تخلف است، و آن كه توبه كرده و به حق رو آورده است، اين معنا كاملاً در وى حاصل آمده و تحصيل آن لغو و بى معناست و وقتى ملاك اين باشد اين ملاك قبل و بعد از اقامه بيّنه و يا اقرار متفاوت نيست، پس توبه مطلقا مسقط تعزير است(7). به نظر مىرسد التزام به مقدمه نخست ايشان مشكل باشد، چرا كه تعزير در اصطلاح فقها معناى ديگرى دارد و در آغاز اين مقال بدان اشارت رفت. و بعيد مىنمايد فقيهى تعزير را چنين معنا كند. تنها برخى از فقيهان در تعريف آن «ردع» را اشراب كردهاند كه اين واقعيت را نشان مىدهد كه فلسفه وجودى تعزير بازداشتن مردم از جرم و گناه است. در روايات نيز تعزير به اين معنا نيامده است.
تأمل در استدلالهاى هر يك از نظريههاى سهگانه و ادلّهاى كه در نقد آنها آورديم، نظريه چهارمى را نتيجه مىدهد كه مىتوان آن را در سه مورد زير خلاصه كرد :
1 - بى شك توبه از تعزير اگر پيش از اقامه بينه، اقرار و يا علم قاضى باشد، تعزير را ساقط مىكند. يعنى اگر آن كه مستحق تعزير است در دادگاه با يكى از راههاى معتبر (بينه، علم قاضى) ثابت كند كه پيش از اينكه به «چنگال عدالت گرفتار آيد» توبه كرده است، تعزير از وى ساقط است و نبايد قاضى وى را كيفر دهد.
2 - اگر در دادگاه ثابت شود توبه مجرم پس از «گرفتار آمدن به چنگ عدالت» بوده است، قاضى مىتواند - با در نظر گرفتن مصالح - او را عفو كند و مىتواند تعزير نمايد.
3 - در حقوق مردم نه توبه مسقط تعزير است و نه قاضى حق عفو دارد.
از تأمل در مطالب گذشته دلايل هر سه مطلب فوق روشن شد كه خلاصه آنها به قرار زير است : در مورد مطلب اوّل : يا به رواياتى كه بر يكسان بودن حد و تعزير دلالت دارد و يابه اولويت و فحوا ويابه تنقيح مناط و از همه مهمتر به آيه شريفه «و السارق و السارقه ...» و به فحواى معتبره اصبغ بن نباته استدلال مىكنيم كه شرح آن گذشت.
مطلب دوم مبتنى بر مبناى مهمى است كه در باب تعزيرات مطرح است و آن اينكه ايجاد، ابقاء عفو اسقاط تعزير به اختيار حاكم است و وى با در نظر گرفتن مصلحت مىتواند آن را جارى سازد يا از آن عفو كند. و اين بحث مستقل ديگرى را مىطلبد كه اين فشرده گنجايش آن را ندارد، افزون بر آيات و روايات فراوانى كه درباره عفو آمده است(8) كه بهطور مسلّم اين مورد از مصاديق آن است.
آيا مجازاتهاى عالى در حقوق اسلامى رواست و اصولاً تعزيرات مالى در فقه اسلامى وجود دارد؟ ميان فقيهان در اين باره اختلاف نظر است، برخى گفتهاند : در فقه شيعى تعزيرات مالى وجود ندارد (صافى گلپايگانى، 1404، صص 91 ـ 95)
متقابلاً برخى گفتهاند : مجازاتهاى مالى بخشى از تعزيرات است و تعزير تنها به زدن، منحصر نمىشود، بلكه هر گونه تأديب و فشار كه جلوگيرى از گناه را به دنبال داشته باشد و به مصلحت جامعه اسلامى باشد، نيز تعزير است (منتظرى، 1409، ج 2، صص 329 - 345). اگر نظريه نخست را بپذيريم مشكلى نداريم، اما اگر تعزيرات مالى در حقوق اسلامى باشد، آيا توبه سبب سقوط تعزير و باز پسگيرى اموال مجرم مىگردد؟ يا اينكه تعزيرات مالى ويژگى خاص خود را دارد و توبه در آن بىتأثير است؟
به نظر مىرسد تفاوتى ميان اين تعزير وساير تعزيرات نباشد و همان تفصيل گذشته در اين باره نيز جارى گردد، زيرا - بر پايه اين نظريه - تعزير مالى به هر حال، نوعى از تعزير است و از اين رو همه احكام جنس تعزير براى آن نيز ثابت. بدين جهت اگر پيش از ثبوت حكم توبه كند توبه مقبول است و حاكم نبايد از او مالى بگيرد و اگر مال او توقيف شده است بايد آزاد گردد. و اگر پس از ثبوت جرم توبه كند، حاكم اختيار دارد؛ ميتواند وى را مجازات مالى نمايد و مىتواند او را عفو كند.
لازم به يادآورى است كه اين مطلب با نظريه برخى از حنفيان كه تعزير مالى را صحيح مىدانند، متفاوت است، چه اينكه آنان گفتهاند تعزير مالى به آن است كه حاكم مدتى اموال مجرم را توقيف كند تا وى وادار به توبه شود و اگر توبه كرد بايد مال به صاحبش باز گردد. فارق ميان اين دو نظر، آن است كه اين دسته از فقيهان حنفى در واقع توبه پس از ثبوت حكم را مسقط تعزير مالى مىدانند اما در نظريه ما چنين توبهاى مسقط نيست و عفو از آن منوط به نظر حاكم است. (الزحيلى، 1989، ج 6، ص 202)
رهبرى حكومت اسلامى براى اداره جامعه و بالندگى آن بايد مقرراتى وضع كند و طبعا براى تخلف از آنها نيز مجازاتهايى قرار مىدهد. مقصود ما از «احكام حكومتى» اين گونه مقررات و از «تعزيرات حكومتى» اين گونه كيفرها است.
اگر كسى استحقاق تعزيرات حكومتى را داشت و از گناه خود توبه كرد، آيا همان تفصيل گذشته در اينجا نيز جارى است يا اينكه در اين موارد، قاضى نمىتواند مجرم را عفو كند و توبه هيچ تأثيرى در سقوط تعزير ندارد؟ به نظر مىرسد توبه در سقوط تعزيراتى از اين دست هيچ نقشى ندارد زيرا فلسفه وجودى احكام و تعزيرات حكومتى، حفظ و بالندگى نظام اسلامى است از اين رو اجراى آنها و عفو از آنها تابع مصالح نظام و تشخيص مصلحتها نيز به عهده فقيه است. بنابراين، توبه نمىتواند در سقوط اين تعزيرات نقشى ايفا كند و ادّله سقوط تعزير به وسيله توبه شامل اين موارد نيست و تنها ملاك عفو در اين موارد نظر ولى فقيه است كه ممكن است توبه، در نظر ايشان نسبت به عفو از مجرم تأثير داشته باشد.
تعزير اگر از حقوق الهى باشد همه فقيهان عامه آن را مسقط تعزير مىدانند و اگر از حقوق مردم باشد با توبه از بين نمىرود.
مؤلفان دايرةالمعارف فقه كويتى در اين باره چنين مىنويسند :
«از ديدگاه عموم فقيهان توبه حد را ساقط مىكند، اگر از حقوق مردم چيزى در آن نباشد - مانند تعزيرى كه ازترك نماز ياروزه نشئت گرفته است - زيرا فلسفه وجودى تعزير ادب شدن واصلاح فرد مجرم است و با توجه اين مهم ثابت شده و بدست آمدهاست ، برخلاف حقوق مردم - مانند كتك زدن وفحاشى - كه با توبه ازبين نمى رود.» (وزارت اوقاف وشئون اسلامى كويت ، 1406، ج 9، ص 139)
و در الفقهالاسلامى وادلته مىگويد: «از آنچه فقيهان درباره سقوط حد با توبه گفتهاند روشن مىشود كه درباب تعزيرات نيز بايد ميان حقوق مردم و حقوق الهى تفاوت بگذاريم و ضابطه باب تعزير اين است كه هركس گناهى را مرتكب گردد يا با گفته، اشاره و عملش به ديگران آزار برساند، مستحق تعزيراست و اين تعزير سه قسم است : حقاللّه، حقالناس وتعزيرى كه هم حقاللّه است وهم حقالناس . اگر تعزير به طور خالص از حقوق مردم باشد يا حق غالب در آن از مردم باشد. مانند فحاشى، كتك زدن و ... مانند شهادت به دروغ و ... با توبه و عفو قاضى ساقط نمىگردد، مگر آنكه صاحب حق آن را ببخشد. اما اگر تعزير از حقوق الهى باشد مانند روزهخوارى بدون عذر در ماه مبارك رمضان، ترك نماز، خوردن ربا، نشستن بر سفره شراب و مجالس فسق، يا حقاللّه در آن غلبه داشته باشد (مثل بوسيدن زن، در آغوش گرفتن و خلوت كردن با زن نامحرم) - توبه و عفو قاضى تعزير را ساقط نمىكند...»(الزحيلى، 1989، ج 6، ص 202) در خصوص تعزيرات مالى برخى از حنفيان گفتهاند، اگر مجرم توبه كند، قاضى بايد مال توقيف شده را به وى باز گرداند و در واقع جواز تعزير مالى را منوط به اين امر دانستهاند. در واقع اينان توبه را داراى اثر مهمى در تعزيرات مالى مىدانند.(وهبهالزحيلى، 1989، ج 6، ص 202)
- ابن ادريس سلسلة الينابيع الفقهية، ج 23، 1410 ق.
- ابن برّاج سلسلة الينابيع الفقهية، ج 23، 1410 ق.
- ابن ذكريا، احمدبن فارس، معجم مقاييس اللغّة، 6 مجلد، قم، دفتر تبليغات اسلامى، 1404 ق.
- ابن زهره سلسلة الينابيع الفقهية، ج 23، 1410 ق.
- احمد، خليل، ترتيب كتابالعين، تصحيح محمد حسن بكايى، قم، مؤسسة النشرالاسلامى، 1414 ق.
- اصفهانى، راغب، معجم مفردات الفاظ قرآن، با تحقيق نديم مرعشلى، بىجا، مكتبة المرتضوية، بىتا.
- الجبعى العاملى، زين الدين، الروضة البهية (شرح لمعه)، 10 مجلد، با تصحيح سيد محمد كلانتر، بيروت، داراحياء التراث العربى، 1403 ق.
- الزحيلى، وهبه، الفقه الاسلامى و ادلته، 8 مجلد، دمشق، دارالفكر، 1989 م.
- المكى العاملى، محمد، القواعد و الفوائد، 2 مجلد، با تحقيق دكتر سيد عبدالهادى الحكيم، قم، مكتبة المفيدة، بىتا.
- الموسوعة الفقهية الكويتية، كويت، وزارة الاوقاف و الشئون الاسلامية، 23 مجلد، 1406 ق.
- حجتى اشرفى، غلامرضا، مجموعه قوانين حقوقى - جزايى، با نظارت غلامعلى اميرى، تهران، كتابخانه گنج دانش، 1363
- حرّ عاملى، محمد، وسايل الشيعة، 20 مجلد، با تصحيح ربانى شيرازى، بيروت دار احياء التراث العربى، 1413 ق.
- حلبى، ابوالصلاح سلسلة الينابيع الفقهية، ج 23، 1410 ق.
- خوانسارى، سيد احمد، جامع المدارك فى شرح مختصر النافع، 7 مجلد، قم، مؤسسه اسماعيليان، 1364 ش.
- راوندى سلسلة الينابيع الفقهية، ج 23، 1410 ق.
- سلسله الينابيع الفقهية، بيروت، مؤسسه فقه الشيعة، 28 مجلد، 1410 ق.
- شيخ مفيد سلسلة الينابيع الفقهية، ج 23، 1410 ق.
- صافى گلپايگانى، لطف اللّه، التعزير انواعه و ملحقاته، قم، دفتر انتشارات اسلامى، 1404 ق.
- طوسى، محمدبن الحسن، النهاية، قم، انتشارات قدس محمدى، 1410.
- كلينى، محمدبن يعقوب. الكافى، بيروت، دارصعب و دار التعارف، 1401 ق.
- (محقق حلّى)، شرايع الاسلام، كتاب الحدود و التعزيرات، 4 مجلد، قم، دارالهدى، بىتا.
- مقداد، فاضل، نضد القواعد الفقهية، قم، انتشارات مكتبة آية اللّه مرعشى نجفى، بىتا.
- منتظرى، حسينعلى، الحدود، قم، انتشارات دارالفكر، 1409 ق.
- منتظرى، حسينعلى، ولاية الفقيه، قم، دفتر تبليغات، 1404 ق.
- موسوى اردبيلى، سيد عبدالكريم، فقه الحدود و التعزيرات، قم، انتشارات كتابخانه اميرالمؤمنين، 1413 ق
- نجفى، محمد حسن، جواهرالكلام فى شرح شرايع الاسلام،43 مجلد، بيروت، داراحياء التراث العربى، 1981 م.
يادداشت:
1ـ دانشجوى دوره دكتراى رشته فقه و اصول دانشگاه امامصادق(ع)، مدير مسئول فصلنامه فرهنگ جهاد (ارگان دفتر نمايندگى ولىفقيه در وزارت جهاد سازندگى).
فصلنامه پژوهشى دانشگاه امام صادق(ع)، سال اول، شماره 2، زمستان 1374 صص 137-119
2ـ محقق حلّى مىنويسد. حدّ شش سبب دارد.
3ـ صاحب جواهر در اين باره چنين مىنويسد: «لا طلاقه على مطلق العقوبه فى كثير من النصوص» در روايات فراوانى حد بر مطلق عقوبت اطلاق شده است. (نجفى، 1981، ج 41، ص 257).
4ـ و آن مورد عبارت است از قبول شهادت كسى كه حد بر او جارى شده و توبه كرده است كه اين موضوع خارج از قلمرو بحث است. (حرعاملى، 1413، ج 18، ص 283).
5ـ در گفت و شنود اين جانب با شيخ جواد تبريزى.
6ـ در جواهر ضمن نقل اين مسئله مىنويسد: در هيچ يك از نصوص عفو، نشانى از توبه نيست.
7ـ مطلب فوق، نظر حضرت آية اللّه مكارم شيرازى است كه در پاسخ به سؤالات اين حقير بيان كردند.
8ـ در جلد 2 كتاب ولايت فقيه، چهل مورد از اين آيات و روايات گردآورى شده است.