فقه جزا و سياست جنائي

نويسنده: طوبي شاكري گلپايگاني

تأملات فقهي نوين و گسترده در فقه جزا در دو دهه گذشته و بخصوص در سالهاي اخير احتمالا تحولات بنياديني را لااقل در شيوه‏هاي دادرسي وادله اثبات دعوي بدنبال خواهد داشت، اما آنچه باعث ترديد و نگراني نسبت به تحولات احتمالي آتي است اين است كه اگر اين رويكرد نو همراه با انديشه استخراج سياست جنائي كلان و راهبردي از متون جزايي همراه نباشد نه در حوزه ديني از بار مشكلات دستگاه قضايي خواهد كاست، و نه پاسخگوي انتقادات برون ديني نسبت به فقه جزا از خاستگاه سياست جنائي غرب است. لذا انديشيدن به يك سياست كلان جنائي، همراه با مواجهه با خاستگاه انتقادات برون ديني به مثابه سياست جنائي بشرگرا و عقلاني با بزهكاري در تأملات فقهي نوين ضروري است.

از ديد منتقدان، به نظر مي‏رسد با بحث تمهيداتي مختصر، فوق ضرورت و اهداف نوشتار، روشن شده باشد اهدافي كه مي‏توان آن را در امور زير مورد تأكيد قرار داد:

1- ايجاد دغدغه كلان انديشي در اين رويكرد نو نسبت به فقه جزا القاء انديشه ترسيم خطوط كلي تحولات احتمالي آتي در قوانين جزائي، و شيوه‏هاي دادرسي با بحث فقهي از سياست جنائي اسلامي و امكان استخراج آن از متون جزائي :كتاب، سنت و فقه جزا امري ضروري است.

2- تأملي مختصر در سياست جنائي غرب، اصول، اهداف علمي و راهبردي آن

3- نقد نتايج علمي تأملات فقهي نوين كه با استناد به اين جريانات فقهي از احتمال تحولات آتي در قوانين جزائي و بخصوص در شيوه‏هاي دادرسي كيفري سخن گفتيم و به دلايلي كه در متن روشن خواهد شد، بحث مختصر معرفت شناسانه‏اي نيز نسبت به اين جريانات خواهيم داشت.

جهت ورود در مباحث فوق، قبل از هرچيز به آشنايي اجمالي با معنا و مفهوم اصطلاح سياست جنائي در غرب مي‏پردازيم.

معنا و مفهوم سياست جنائي در غرب

تأمل تاريخي در اين امر كه آيا طرح سياست جنائي )به معني واكنش عقلاني عليه بزهكاري در غرب)،‌ به «فوئرباخ » منتسب است كه با اين تعريف از سياست جنائي )مجموعه شيوه‏هاي سركوبگرانه كه دولت با استفاده از آنها عليه جرم واكنش نشان مي‏دهد) براي اولين بار اين مفهوم را در اوائل قرن نوزدهم مطرح كرد، يا «بكاريا » كه در قرن هيجدهم در عين بيگانگي با اين مفهوم عملا رسالت عظيمي را درمبارزه با نظامهاي جزائي انتقام، كفاره و مكافات عليه بزهكاري با توجيه عقلاني مجازاتها و تناسب منطقي آنها با جرائم )البته بدون دخالت دادن شخصيت بزهكار در واكنشهاي عليه بزهكاري آن گونه كه بعدها از مفهوم سياست جنائي تداعي مي‏شد( به عهده گرفت. و يا به «منتسكيو» سلف «بكاريا »كه كتاب روح القوانين او در واقع رساله سياست جنائي است. داراي ثمرات علمي محسوسي نيست، زيرا نتيجه مطالعات تاريخي در اين زمينه هرچه كه باشد تأثيري در اين اتفاق و اجماع علمي ندارد كه:

پيدايش اين مفهوم به معني آغاز عقلانيت مواجهه با بزهكاري غربي و نتيجه تلاشهاي علمي دوره روشنگري در اروپا است، مواجهه‏اي كه در عوض واكنش نسنجيده و سركوب گرانه عليه بزهكاري و توجه به مقابله با عنصر بزه، در يك برخورد چند مبنايي و چند بعدي با پديده مجرمانه در پي دخالت دادن ملاحظات مربوط به شخصيت بزهكار در اين واكنش و رعايت جنبه‏هاي حمايتي نسبت به او در عين دفاع از جامعه است. و هدف آن سازمان بخشيدن عقلاني به واكنش ضد بزهكاري است.

گو اينكه اجماع و جزم علمي نسبت به امرفوق خاستگاه ترديدهاي جدي نسبت به منطقي بودن طرح اين سؤال كه (نسبت فقه جزاي اسلامي با اين سياست جنائي عقلاني واكنش عليه بزهكاري چيست؟( وانكار پاسخهاي معقول در اين زمينه از سوي منتقدان فقه جزاي اسلامي است.

نگرش انتقادي برون ديني (تباين نسبت اين دو مقوله)

از ديد منتقدان فقه جزاي اسلامي نسبت بين فقه جزاي اسلامي و سياست جنائي نسبت تباين است و اين به دليل:

اولا: تقدم تاريخي فقه جزاي اسلامي و تأخر وجودي مباحث مربوط به سياست جنائي است، گو اينكه موجوديت سياست جنائي و تحولات تاريخي آن در دو سده گذشته زاييده بحثها و آموزه‏هاي حقوقي در دوره روشنفكري و بعد از آن در اروپاست.

آموزه‏هاي افرادي چون «منتسكيو»، «بكاريا»، «بنتام » و... بعد از آن انكار اثباتيوني چون »لومبروزو» «آنريكوفري»، و «گاروفالو» كه راه را براي ارائه نظريه‏هاي دفاع اجتماعي افرادي چون «آدلف پرينس» وسپس آموزه‏هاي افراطي ضد حقوق كيفري «گرامانيكا» و سرانجام نظرات متعادل مكتب دفاع اجتماعي نوين در زمينه سياست جنائي به سركردگي «مارك آنسل» باز كردند، و همگي در پيدايش مفهوم و بينش خاصي نسبت به انسان و حقوق و آزاديهاي او و تفكرات بشرگرائي در نظام كيفري مؤثر بوده و به تدريج واكنشهاي معقول وسازمان يافته و حمايتي در غرب نسبت به بزهكار نقش داشته‏اند.

(بحث تفصيلي از آموزه‏هاي حقوق جزائي و جرم‏شناسي اين افراد را در تحت عناوين سه‏گانه مكتب كلاسيك، تحققي و مكاتب دفاع اجتماعي درآينده مورد بحث قرار خواهيم داد.)

از ديد منتقدان از نظر ماهوي نيز به جهت اين هماني حقوق اسلام با مكاتب فطري و طبيعي قبل از سده‏هاي هفده و هيجده كه در آن حاكميت از آن خداوند و امر و نهي‏ها، ناشي از اراده او و فقه جزا به دليل انسان‏شناسي فقيهاني كه با اعتقاد به وجود رابطه عبد و مولائي، فرد را در موارد عصيان و عدم فرمانبرداري سزاوار قهر الهي و تطهير از طريق اعمال مجازات مي‏دانستند، داراي محتواي كفاره‏اي و تنبيهي و ترذيلي است.

از ديد منتقدان فقه جزاء كلام حضرت امام )ره( در خصوص قتل يهوديان بني قريظه: «براي خود آنها )بني قريظه( نيز اين قتل به صلاح بود و مي‏توان گفت از رحمت كامله پيامبر خاتم )ص( قتل آنها است زيرا با بودن آنها در اين عالم در هر روز براي خود عذابهاي مختلف تهيه مي‏كردند كه تمام حيات اينجا به يك روز عذاب آنجا مقابله نمي‏كند.» به اندازه خطابه «سنت پل» به روميان كه: «اگر بد مي‏كني بترس زيرا بيهوده نيست كه قدرت حاكمه شمشير در دست دارد او در واقع خليفه خداست» در تعارض و تضاد با آموزه‏هاي فلسفيفيلسوفاني چون «لاك»،«روسو»،«كانت»، «استينسر»، و... است كه با آموزه‏هاي خود بنيانهاي الهي و مذهبي حقوق فطري و طبيعي را فرو ريخته‏اند. گو اينكه نتوانستند ضرورت وجود قواعد برتر از اراده دولتها و حقوق موضوعه را نديده بگيرند، اما بعد از نفي انتساب آن به اراده و عقل الهي، وجود آن را از راه داده‏هاي صرفا عقلي تأئيد كردند«روسو» تأكيد كرد )كه بدون شك يك عدالت اجتماعي وجود دارد كه از عقل سرچشمه مي‏گيرد( و ديگران از آموزه‏هاي او الهام گرفتند و اينك در قرائت فيلسوفان غربي، حقوق طبيعي عبارت از:

»اصول و قواعدي كه عامترين آن احساس مفهوم عدالتي است كه از عقل سليم انسان ناشي مي‏شود و هدف آن حمايت از فرد و حقوق و آزاديهاي اوست» اين فردگرايي اصالت فردي فيلسوفان، الهام بخش آن گرايشهاي حقوقي است كه در قالب سياست جنائي بشرگرا، امروز به انساني كردن نظام كيفري و جرم زدايي توأم با كيفر زدايي مي‏انديشد و اين سياست جنائي خاستگاه تفكر انتقادي غرب نسبت به فقه جزاي اسلامي است. ايشان با تفكيك بين گناه،‌ بزه، كفاره، كيفر و رعايت ملاحظات انساني نسبت به بزهكار و تاكيد شخصيت انساني و فردي گرايي و نفي مجازاتهاي ديني دست به كيفر زدايي زدند.

جريانات درون ديني علمي و فقهي در پاسخ به انتقادات فوق

نسبت به فقه جزا نگرش انتقادي برون ديني در ابتدا واكنشهاي عالمان ديني را به دنبال داشت كه به دليل تعجيل در دفاع؛ از عمق و انسجام علمي كمتري برخودار بود، واكنشهايي كه به صورت دفاعيات پراكنده، گاهي حكمت تشريع قوانين جزايي و زماني فوائد و آثار اخلاقي و تربيتي اجراي آن را بيان مي‏كرد و...

اما در طول دو دهه گذشته، به دليل نهادينه شدن تفكر انتقادي در خارج و داخل و شتاب گيرندگي آن در سالهاي اخير، جريانات فكري منسجمي در حوزه ديني نسبت به فقه و جزا بوجود آمد كه مي‏توان آنها را به سه جريان عمده درون ديني تقسيم كرد.

اين جريانات علي‏رغم اختلافات ماهوي و همچنين اختلاف در روش و مباني در يك امر مشتركند، و آن اينكه در پاسخ به انتقادات با خاستگاه اين تفكر انتقادي مواجهه نمي‏كنند، خاستگاهي كه در قالب سياست جنائي به قول سياستگذاران جنائي امروز، خاصه «مارك آنسل» از يك سو واكنش معقول عليه نظام سنتي سركوبي است و يك جنبش ضد كيفري و يا لااقل غيركيفري محسوب مي‏شود و از سوي ديگر علاقمند به تضمين حقوق فردي و حمايت از انسان و شكوفايي ارزشهاي انساني است. و يا به عبارت ديگر تأمين دفاع جامعه در برابر جرم، توأم با احترام به ارزشهاي انساني و اجتماعي است.

ما با اين سه جريان درون ديني، دو مواجهه متفاوت خواهيم داشت:

1 - به جهت اختلاف مباني معرفت درجه اول، جريان اول نسبت به متون جزائي از دو جريان بعدي ناچاريم روش و مباني تفسيري آنها را از شريعت و متون ديني مورد ملاحظه اجمالي قرار دهيم.

خاصه اينكه بحثهاي معرفت‏شناسي ديني درجه دوم، معتقد به عدم پاسخگويي منطقي و عقلاني معرفت‏هاي ديني بخصوص معارف فقهي و جزايي با پرسش‏ها و علائق ناشي از سنت تاريخي جامعه امروز است. و راهكار عملي را در تفكيك بين متون مقدس و شريعت از يك سو و معرفت ديني و فهم از شريعت از سوي ديگر و عدم تقديس و تعبد نسبت به فهم‏هاي مقيد و مشروط فقيهاني چون شيخ طوسي، علامه، و صاحب جواهر مي‏داند و در يك عبارت خواستار تحول بنيادي مباني معارف فقهي است.

گو اينكه صاحب جريان اول بر همين اساس و بر پايه مباني هرمنوتيكي فلسفي خود در مواجهه با متون جزايي كتاب و سنت آن را حامل پيام خاصي براي سنت تاريخي جامعه امروز نمي‏بيند و فهم فقيهان گذشته در فقه جزا و سياسات را، پاسخهاي عقلاني به سنتهاي تاريخي خاص خود آنان مي‏داند.

نتيجه منطقي اين نوع قرائت از متون فقهي تأكيد بر تباين نسبت فقه جزا و سياست جنائي است برخلاف دو جريان بعدي كه با سنت تفقه از طريق علم اصول در صدد استنباط و استخراج پاسخ‏هاي توجيهي و خاص از متون فقهي جزائي هستند.

پس قبل از بحثهاي فقهي براي پاسخگويي به پرسش فوق بحث مختصر معرفت شناسانه‏اي نسبت به جريانات فوق و در اعتبار علم اصول به عنوان منقح مباني اجتهاد خواهيم داشت.

2 - بعد از مواجهه معرفت شناسانه با جريانات سه‏گانه درون ديني، در ضمن بحثهاي فقهي براي پاسخگويي به پرسش فوق )نسبت فقه جزا و سياست جنائي چيست؟) به چالشهاي فقهي با جريانات مربوطه خواهيم پرداخت.

بعد از بيان اجمالي نحوه مواجهه خود با جريانات درون ديني در پاسخ به منتقدان فقه جزاي اسلامي به بررسي جريانات مربوطه مي‏پردازيم.

1- جرياني كه منكر رسالت تشريح و قانونگذاري جزائي متون و نصوص ديني در كتاب و سنت در ابواب مربوط به حدود و قصاص و ديات است، و با انكار دليل اجتهادي در سياسات و جزا اين امور را داخل در منطقه الفراغ مي‏داند.

صاحب جريان اول در تشريح ادعاي فوق اظهار مي‏دارد:

»بخش عظيمي از فتاوا و نظريات فقهي باب سياسات مربوط به حدود و ديات و قصاص، شهادت، قضاوت، بيعت و ولايت عامه و مانند اينهاست، پرسشي كه در عصر حاضر در برابر فقيهان ما قرار دارد اين است كه اين فتاوا و نظريات با اهداف عقلاني كه در ابواب سياسات عصر حاضر مطرح است چه نسبتي دارد و تا چه اندازه آنها را تأمين مي‏كند؟

فقيهان ما كه در باب سياسات نيز مي‏گويند فقه عبارت است از :عرضه واقعيت‏هاي اجتماعي و سياسي موجود مسلمانان بركتاب و سنت و بدست آوردن احكام شرعي آن، قبلا بايد معين كرده باشند، كه واقعيت‏هاي عصر حاضر چه هستند. اين واقعيت‏ها در پرسشهايي خود را نشان مي‏دهند كه در عصر حاضر براي جامعه‏هاي اسلامي مطرح است، دو نمونه عمده از اين پرسشها را مي‏توان در باب سيستم جزايي و سيستم حكومت مشاهده كرد. مثلا امروز پرسش اصلي ما در باب »جرم و مجازات« اين است كه با كدامين سيستم جزائي و قضايي مي‏توان از وقوع و تكرار و شيوع جرم جلوگيري كرد و يا به وجدان اخلاقي جامعه پاسخ داد و عدالت را تأمين كرد؟ اينها پرسشهايي‏ هستند كه در عصر حاضر از موضع ايده حاكميت تمام عيار دولت و حفظ حقوق عمومي مطرح مي‏شوند و در صدر اسلام وجود نداشته است «

مؤلف در قسمت ديگر از سخنان خود اينطور مي‏گويد:

»اين واقعيت ما را متوجه نصوصي مي‏كند كه مورد استناد آن فتواها و نظريات است. از خود مي‏پرسيم آيا آن نصوص مي‏خواستند پرسشهاي عصرما را نيز پاسخ دهند. يا در مقام پاسخگويي به پرسشهاي ديگري بوده‏اند كه در عصر ورود آن نصوص مطرح بوده و به آن پرسشها با حفظ مصلحت شرعي و عقلائي مسلمانان پاسخ گفته‏اند»؟

اين جريان با بررسي افق تاريخي، اوضاع اجتماعي و فرهنگي عصر نزول و مقايسه آن با تحولات بنيادين جامعه امروز معتقد است كه نصوص مربوطه فقط پاسخ به پرسشهاي زمان تحقق متن است و دلالت آن در همين حد است و امر و نهي‏هاي معين را در زمينه سياسات و جزا براي عصر حاضر بيان نمي‏كند و لذا فقه جزا و فتواهاي مستند به اين نصوص از بستر عقلاني خارج است و اهداف عقلاني جامعه ما را برآورده نمي‏كند.

ما اين جريان را از آن جهت درون ديني مي‏ناميم كه در حوزه ديني شكل گرفته، اما از آن‏جا كه در فهم خود از متون ديني متكي به علم اصول و قواعد دلالت نمي‏باشد، جرياني التقاطي است. معرفت ديني و معارف درجه اول اين جريان در باب فقه و تفسير متون و نصوص مربوطه، متأثر از معرفت‏شناسي معاصر و هرمنوتيك فلسفي - گادامر - است كه با تأمل فلسفي در ماهيت فهم و چگونگي فرايند تحقق آن برتاريخيت فهم تأكيد مي‏ورزد و عمل تفسير را با ملاحظه اختلاف افق تاريخي متن و افق تاريخي مفسر براي يافتن پرسشهايي كه در افق معنايي مفسر و با توجه به سنت تاريخي او شكل مي‏گيرد، انجام مي‏دهد.

هرمنوتيك فلسفي بر آن است كه مخاطب و مفسر هيچگاه به فهم نهايي متن دست نمي‏يابند و تفسيرها قابل اتصاف به صحت و عدم صحت نيستند، مخاطب فقط با توجه به پيش فرضهاي ناشي از سنت خاص خود متن را به صدا درمي‏آورد و پاسخ پرسشها و علائق خود را از آن مي‏يابد. لذا فهم نهايي و مقدس و ثابت از متن وجود ندارد.

بنابراين صاحب اين جريان تقيد علمي و تعبد دروني نسبت به آموزه‏هاي فقهي جزائي فقيهان گذشته در خود احساس نمي‏كند و همچون منتقدان فقه جزاء اسلامي، فقه جزا و فتاواي فقيهان را در سنت تاريخي جامعه امروز از بستر عقلائي خارج مي‏داند.

2- جريان دوم متمايل به تعطيلي حدود، در زمان غيبت است و با حمايت از دلائل كساني كه اجراي حدود را از اختيارات امام معصوم (ع) مي‏دانند، بدون اينكه منكر تشريع قانونگذاري جزايي و وجود دليل اجتهادي در اين زمينه شود، اجراء اين احكام را از لوازم جامعه آرماني مي‏داند كه افراد آن تحت مديريت و هدايت انسان كامل در سلوك تكاملي و توحيدي هستند.

ايشان بعد از بررسي دلائل فقهي موافقين اجراي مجازات‏هاي اسلامي و قائلين به تعطيلي حدود در زمان غيبت مي‏گويند:

»با قطع نظر از دلائل نقليه‏اي كه تحليل آنها گذشت نكته‏اي به ذهن نگارنده اين سطور مي‏رسد كه هر چند جنبه فقاهتي ندارد ولي خالي از اهميت نمي‏باشد و آن اين است كه اسلام، مجموعه‏اي است داراي ابعاد مختلف، بعد اخلاقي، بعد اجتماعي، بعد مديريت و از همه بالاتر داراي يك نظام شرعي و حقوقي است كه اصطلاحا شريعت ناميده مي‏شود. در ميان ابعاد مختلف فوق انسجام و به هم پيوستگي كامل احساس مي‏گردد. براي تربيت انسانها و متخلق ساختن آنان به اخلاق حسنه و تعالي و رقاء بشريت تمشيت‏هاي گوناگون معمول شده و براي پويندگان راه كمال همه گونه وسائل ملحوظ گرديده است، در كنار آن براي متخلفيني كه به تربيت و تهذيب اخلاق آنان اتمام حجت كامل شده، مجازات‏ها و عقوبات شرعيه سخت پيش بيني گرديده است.

حال در فرض فقدان اجتماع جميع شرائط كه مهمترين آن به نظريه حقه شيعه اثني عشريه، وجود انسانهاي كامل در رأس مديريت اجتماعي است كه نقش مؤثر آن در تربيت جامعه مسلم و بديهي است، احتمال اينكه اجراي عقوبات شرعيه با ترديد مواجه گردد جدي مي‏باشد.«

و سپس به بررسي نمونه‏هاي تاريخي از اجراء مجازات حدود توسط اميرالمؤمنين (ع) و نحوه تعامل امام (ع) با مخاطبين و مجرمين مي‏پردازد و خود را در موقعيت و شرايط فرهنگي اجتماعي و ايماني عصر صدور قرار مي‏دهد و با تأمل در شرائط خاص امروز متمايل به قول قائلين به تعطيلي حدود در زمان غيبت مي‏شود و آن را واجد توجيه اجتماعي مي‏داند.

از نظر معرفت‏شناسي، مباني اين رويكرد صرف نظر از نتايج حاصله فقهي قابل تأمل است، اين جريان در عين اينكه جريان كاملا درون عيني و متكي به سنت تفقه از طريق علم و قواعد دلالت است، به تفسير روان شناختي و فرا زباني متن پرداخته و ويژگيهاي شخص صاحب متن و نحوه مواجعه او با مخاطبان و به طور كلي اوضاع تاريخي، اجتماعي و فرهنگي عصر پيدايش متن را مورد بازشناسي قرار مي‏دهد. امري كه )صرف نظر از انتقادات وارده( في‏الجمله از جهات مثبت روش تفسيري رمانتيك است كه »شلاير ماخر« علاوه بر تفسير دستوري و زباني آن را از لوازم تفسير متن مي‏دانست و در سنت فقهي شيعي نيز اين نوع تعاملات شارع با مخاطبان در مقام اجراي احكام جزائي به مثابه فعل معصوم و سنت عملي، غالبا مستند فتاواي فقيهان بخصوص در فقه جزا قرار گرفته است. گو اينكه بعضي موارد نيز تحت عنوان قضاياي واحده از آن اعراض شده است.

اگر در مجموعه روايي وسايل الشيعه، عنوان هر باب را فتوي و نظر فقهي مرحوم عاملي بدانيم، از موارد بسيار قابل تأمل ايشان تمسك به خبر ابي اسحاق الخفاف از يعقوبي از پدرش، در حكم به كراهت اجتماع افراد در وقت اجراي حد است، در اين خبر آمده كه اتي اميرالمؤمنين)ع( و هو بالبصره برجل يقام عليه الحد قال:« فلما قربوا و نظر في وجوههم قال: فاقبل جماعه من الناس فقال اميرالمؤمنين)ع( يا قنبر انظر ما هذه الجماعه؟ قال رجل يقام عليه الحد قال: فلما قربوا و نظر في وجوههم قال: لامرحبا بوجوه لاتري الا في كل سوء، هولاء فضول الرجال امطهم عني يا قنبر»

بر مبناي اين خبر وقتي شخصي را براي اجراي حد خدمت اميرالمؤمنين )ع( مي‏آورند جماعتي براي نظارت بر اجراي حد هجوم مي‏آورند اميرالمؤمنين از علت اين امر سؤال مي‏كند قنبر مي‏گويد براي نظارت بر اجراي حد آمده‏اند اميرالمؤمنين نگاه اكراه‏آميزي به جماعت مي‏نمايد و با اين عبارت (لامرحبا بوجوه لاتري الا في كل سوء،... )كراهت خود را نسبت به افرادي كه فقط بر سر امور ناخوشايند يافت مي شوند ابراز مي دارد. و سپس از قنبر مي‏خواهد كه آنها را از او دور كند.

چنانچه ملاحظه مي‏شود اين خبر تنها نقل يك نوع تعامل مبني بر ملاحظات روانشناختي از سوي شارع نسبت به مخاطبان است.

به علاوه كه صرفنظر از اشكالات مربوط به سند، متن خبر نيز با دلالت آيه... و «وليشهد عذابهما طائفه من المؤمنين» در تعارض است و جمع بين خبر و آيه با حكم به كراهت حضور در وقت اجراي حد باتوجه به لحن غيرمسامحي آيه بسيار بعيد است. چنانچه علامه و ديگران با توجه به ظاهر آيه آنرا حمل بر وجوب كرده‏اند اگر با تسامح و تساهل حكم شيخ طوسي در المبسوط را مبني بر حمل آيه بر استحباب بپذيريم ولي حمل بر كراهت با توجه به خبر فوق از نظر اصولي بسيار قابل تأمل است. مگر اينكه با توجه به صحيحه محمدبن خالد و مرسله ابن ابي عمير و خبر اصبغ بن نيابه و...

بگوييم منظور از افرادي كه موضوع حكم كراهتي فوق مي‏باشد، افرادي هستند كه بعلت ارتكاب كبيره‏اي مشابه )از نظر جنس يا نوع( بر عهده آنان حد الهي مي‏باشد.

با وجود اين فقيهان از تمسك به اين گونه تعاملات تاريخي شارع با مخاطبان كه ناشي از ملاحظات روان شناختي خاص شارع نسبت به مخاطبان و درك شرائط و مصالح جامعه مسلمين و... است غفلت نكرده‏اند.

تأملات فقهي در آموزه‏هاي قدما و متأخرين بجز كتب مربوط به فقه روائي همچون المقنع و الهدايه مرحوم صدوق نشان مي‏دهد كه فقيهان هيچگاه در تفسير و تفقّه نسبت به متن، لفظ مدار صرف نبودند و روش تفسيري كلاسيك كه تقريبا تا قرن هيجدهم روش رايج تفسير متون مقدس در اروپا است، بين آنان معمول نبوده است.

از طرفي ديگر نوآوريهاي «شلايرماخر» در قرن هيجدهم و روش تفسيري عام او كه مبتني بر تأملات تاريخي اجتماعي، فرهنگي در شرائط عصر صدور و نوعي هم ادراكي نسبت به تعاملات شارع با مخاطبان، علاوه بر روش تفسيري دستوري مبتني بر فقه اللغه و قواعد دلالت )و در سنت فقهي ما علم اصول است( در بين فقيهان ما در طول دوران تاريخي فقه تقريبا روشي شناخته شده است.

اتفاقا اعراض فقيهان در بعضي موارد از رويه عملي و قضائي شارع به مثابه قضاياي واحده ناشي از همين سنت تفسيري و فقهي آنان است، نه به دليل تأكيد آنها بر لفظ مداري صرف در تفقه.

آنان به دلائلي مانند عدم علم به تفرّد شارع، عدم آشنايي با شرايط فرهنگي و مصالح اجتماعي خاص كه برانگيزنده اين نوع تعامل شارع با مخاطبان بوده از بعضي از اين قضاياي واحده اعراض كرده‏اند.

3- جريان سوم علاوه بر امام (ع) ، فقيهان جامع الشرائط را نيز مجاز به اجراي حدود و اعمال مجازات‏هاي شرعي مي‏داند، اما با اختصاص دادن بعضي ادله مثل علم قاضي به امام معصوم )ع( و همچنين اختيار حاكم از امتناع اجراء حدود در مواردي كه ولي امر تشخيص مصلحت در تعطيلي حدود مي‏دهد مثل موارد تزاحم با مفسده مهمتر يا موارد عدم تحقق اهداف عقلاني مترتب بر مجازات‏ها كه از جمله آنها، پيشگيري از وقوع جرم و اصلاح بزهكار است و يا عدم تجانس و تناسب زمينه‏هاي اجتماعي و فرهنگي جامعه با اعمال مجازات‏هاي شرعي كه علاوه بر اهداف فوق حامل پيامهاي اخلاقي و تربيتي نيز مي‏باشد.

از مشكلات اجراي مجازات‏ها و انتقادهاي وارده كه به ظاهر ناشي از عدم تطابق آن با اهداف سازمان يافته سياست جناحي است مي‏كاهد.

در مورد تعطيلي موقت مجازات‏هاي اسلامي صاحب جريان فوق مي‏گويد:

»آيا حاكم شرع يا ولي امر مي‏تواند در غير موارد پيشين در صورت وجود مصلحت از اجراء حد امتناع كند چه اين حد از حقوق الهي باشد يا از حقوق آدميان يا اينكه ناگزير بايد در همه حالتها حد را اجرا كرد؟ مي‏توان گفت در حدودي كه حق خداوند يا آدميان باشد حاكم مي‏تواند در يكي از اين سه حالت از اجراء حد امتناع كند.

1ـ حالت تزاحم: هرگاه حاكم تشخيص دهد كه اجراء حد مفسده و ضروري را در پي دارد كه هرگز شارع به آن راضي نخواهد بود، زيان‏هايي چون: رويگرداندن مردم از اصل اسلام، رخ گشودن ناتواني و سستي در حكومت...

2- اينكه اجراي حد شرعي باعث از بين رفتن هدف و غرض آن گردد. بي‏اشكال مي‏دانيم كه حدود خداوندي بازدارنده‏هايي هستند كه مقصود از آنها اصلاح بزهكار و بازداشتن او و ديگران از چنين كارهايي است تا به سرانجام گناه بيندشند، حال اگر اجراي حد سبب فساد بزهكار و دوري بيش از پيش او از دين شده و او بدين سبب از اسلام برگشته و به دشمنان و مخالفان مي‏پيوندند، در اين موارد گفته مي‏شود كه حاكم مي‏تواند از اجراء حد جلوگيري كرده و يا آن را به تأخير اندازد.

3- در مواردي كه اجراء حدود ناممكن يا دشوار باشد، هرچند اين دشواري از آن روي باشد كه مردم نيازمند به اجراي آرام و گام به گام احكام اسلامي در ميان جامعه باشند و نتوان همه احكام را به يكباره بر آن اجرا كرد.«

و در مورد عدم امكان تمسك به اطلاق آيات و روايات جزائي براي اثبات حجيت علم قاضي در اجراء حدود و مجازات‏هاي اسلامي چنين مي‏گويد:

»شرائط اجراي مجازات و حق اجراي مجازات و يا چگونگي اثبات جرم عليه متهم از جمله مسائلي است كه از قلمرو دلالت آن آيات و روايات، خارج مي‏باشد. بنابراين امكان استناد به اطلاق آن ادله در جهت نفي هرگونه شرطي براي اجراي احكام مانند شرط بينه يا سوگند براي اثبات آن جرائم وجود ندارد.«

دلالت مطابقي اين رويكرد از يك سو و محدود كردن ادله اثبات جرائم و ازسوي ديگر و تعطيل موقت مجازات‏هاي شرعي بنا بر مصالحي است كه ناشي از تحولات بنيادين اجتماعي و فرهنگي جوامع اسلامي مي‏باشد و دلالت التزامي دو رويكرد اخير به نحوي عقب نشيني علمي در برابر منتقدان غربي است.

از نظر روش شناختي، جريان سوم علاوه بر دارا بودن مزاياي علمي رويكرد دوم به نحو بسيار غني‏تر كه از خصوصيات تتبعات فقهي و ژرف انديشي صاحب اين جريان است، ترتيب منطقي را به لحاظ تقدم و تأخر تاريخي متون در تحقيقات فقهي از نظر دور نمي‏دارد.

رعايت اين امر در بحثها و آموزه‏هاي فقهي صاحب اين جريان به اين دليل است كه مؤثر در تحقق معقول و منطقي فهم فقهي و انسجام علمي نتايج حاصله است.

گو اينكه متن همواره در سنتهاي تاريخي مختلف در ديالوگ و گفتگو با مخاطبان است. فاصله زماني كه هرمنوتيك رمانتيك »شلاير ماخر« از طريق بازسازي ذهنيت صاحب متن و مخاطبان و تأملات روانشناختي و فرهنگي و تاريخي عصر صدور و... قائل به پر شدن آن است و هرمنوتيك فلسفي »گادامر« فقط سعي در نزديكي افق‏هاي تاريخي متن و مخاطبان دارد. و به دليل مقيد و مشروط بودن افق معنايي مخاطب به زمينه‏هاي تاريخي او فهم كامل متن را ممكن نمي‏دانند - زيرا در اين سنت فلسفي متن به مثابه بنايي كهن و صامت و منفعل در فاصله دور و بيگانه‏ساز از مخاطبان قرار دارد و مخاطب به دليل تقيّدش به زمينه‏هاي تاريخي خاص خود به فهم غيرمشرب و خالص متن دست نمي‏يابد – مورد افكار فقيهان است.

در سنت فقهي فقيهان متن به مثابه تمثلات وحياني صاحب آن، پس از القاء به مخاطب در عين حيات استقلالي از ذهنيت انحصاري و الهي صاحب آن قائم به انديشه و ذهن علي البدل انساني فقيهان و مخاطبان است.

لذا مشروط و مقيد بودن فهم مخاطب و فقيه به زمينه‏هاي تاريخي خاص، به عدم مفاهمه نمي‏انجامد تا ماداميكه متن بتواند خود را از طريق آموزه‏هاي فقهي فقيهان به مخاطب برساند. در سنت فقهي فقيهان متن صامت و منفعل نيست، بلكه در ديالوگ گفتگوي دائمي با مخاطبان است و مخاطب و فقيه، آنگاه به مفاهمه با متن دست مي‏يابند كه به اين ديالوگ تاريخي متن در سنتهاي مختلف گوش فرا ميدهند و اين سرّ دقيقه‏اي است كه فقيه در عين حال كه معتقد نيست به آموزه‏هاي فقيهاني چون شيخ طوسي، محقق، علامه و صاحب جواهر و شيخ انصاري و...

آخرين و كاملترين ديالوگ‏هاي تاريخي، متن است، در عين حال سخت پايبند فهم متن از طريق اين آموزه‏ها است. گو اينكه ضرورت رجوع استقلالي متن به عنوان كتاب و سنت به مثابه مصادر تشريع و منابع نخستين استخراج پاسخهاي مناسب و نو براي پرسشها و علائق ناشي از سنت تاريخي خاص خود را از ياد نمي‏برد و معتقد است متن در عين قائم بودن به ذهن علي‏البدل مخاطبين در آموزه‏هاي فقهي استحاله نمي‏شود و هويت استقلالي خود را براي ديالوگ‏هاي نو در سنتهاي تاريخي مختلف حفظ مي‏كند.

و اين امري است كه صاحب جريان سوم به شدت پايبند آن است و بر مبناي همين امر در تعامل فعال با متن و با آموزه‏هاي فقهي فقيهان از تحولات آتي به خصوص در ادله اثبات دعوي و شيوه‏هاي دادرسي خبر مي‏دهد و اين خصيصه نوآوران فقهي و اصولي در بين قدما و متأخرين همچون ابن جنيد و ابن عقيل در فقه، شيخ طوسي در فقه و اصول، مرحوم وحيد بهبهاني در اصول و شيخ انصاري در فقه و اصول است. اما مزيت افزون صاحب جريان سوم كه در ضمن معرفت‏شناسي اين جريان به آن دست مي‏يابيم، اينكه مؤلف گرانقدر در ضمن آموزه‏هاي خود به مخاطبين القاء مي‏كند كه فقيه و مخاطب در فهم متن از طريق آموزه‏هاي فقهي فقيهان به نحو قابل ملاحظه اي دچار طفره قهقرايي نشود و فرايند منطقي شكل‏گيري ديالوگ‏هاي تاريخي متن را ناديده نگيرد.

همانگونه كه در متون روايي قبل از تأمل در متن، بررسي سند به خصوصي از نظر رعايت ترتيب طبقاتي رجال ضروري است. و اخلال در اين امر علي‏رغم وثاقت و عدالت روات، متن را از اعتبار مي‏اندازد، تأمل در متون و آموزه‏هاي فقهي نيز به مثابه ديالوگ‏هاي تاريخي و منسجم و منطقي متن مستلزم رعايت اين ترتيب طبقاتي است.

آيا در تأملات فقهي ابتدا، استناد به كلام صاحب جواهر كه از طبقه 33عالمان و فقيهان است و بعد از آن بررسي آموزه‏هاي علامه كه متعلق به فقيهان طبقه 18و سپس تتبع در آراء شيخ طوسي از طبقه 12فقيهان و محدثان و بعد از آن طفره تاريخي به نظرات صاحب بلغه از فقيهان طبقه 36و غيره... هرچند از سر تأمل و ژرف انديشي، ما را به استخراج پاسخهاي صحيح فقهي خواهد رساند؟

آيا اين جز تبديل ديالوگ‏هاي منطقي متن به اصوات نامفهوم و غيرقابل دريافت است؟

اين امري است كه امروزه در تأملات فقهي مورد مداقه قرار نمي‏گيرد و صاحب جريان سوم به سعي در پرهيز از آن دارد و در پي نسب شناسي تاريخي حكم است.

علاوه بر آن شناخت شرائط و سنتهاي تاريخي مختلف به مثابه زمينه ظهور ديالوگ‏هاي متن و آموزه‏هاي فقهي فقيهان، مخاطب و فقيه را در درك رسالت خود در قبال جغرافياي زماني جامعه و شناخت پرسشها و علائق خاص آن و انتظارات منطقي و معقولش از متن كمك خواهد كرد.

درك علت بالندگي و بسط آموزه‏هاي فقهي شيخ مفيد از طبقه 11عالمان و فقيهان نسبت به فقه روايي شيخ صدوق و ديگران بدون شناخت شرائط خاص ناشي از گشايش حاصل از عقايد شيعي آل بويه كه زمينه‏هاي بالندگي فقهي و كلامي اين فقيه بزرگوار را فراهم آوردند، ممكن نيست.

امري كه شيخ طوسي فقيه فرصت‏شناس را به بسط بي‏بديل فقه شيعي و مواجهه با فقه اهل سنت و پاسخگويي با طعنهاي تاريخي و مباهاتها و فخرفروشي‏هاي ناشي از قياس‏گرايي و استحسان‏شناسي متجدد مآبانه اهل سنت كه به تفريع فروع متعدد و گستردگي فقه عامه مي‏انجاميد واداشت.

و با تأكيد بر حجيت خبر واحد به بسط مصادر تشريع شيعي پرداخت و به فقيهان شيعي كه از شدت تعبد به سنت، غالبا جز به خبر متواتر، وقعي نمي‏نهادند، جرأت و قدرت تفريع فروع بيشتر آموخت و در نهايت با ظهور المبسوط در مقابل المبسوط سرخسي و الخلاف )در فقه مقارن( رسالت خود را به نهايت رساند.

همچنانكه توجه به ظهور سلجوقيان كه با احساس خطر از حاكميت عنقريب فقه اماميه به واسطه قدرت بي‏بديل آل بويه از يك طرف و فاطميون و حمدانيان از طرف ديگر، با هدف احياي سلطه رو به اضمحلال حكومت مركزي در درك علل ركود علمي بعد از شيخ و تثبيت عصر مقلده بي‏تأثير نيست.

چنانكه ظهور آموزه‏هاي فقهي محقق و سيدبن طاوس و... خاصه انديشه منضبط و حكومتي علامه و آموزه‏هاي قاعده‏مند او با شناخت سنت تاريخي خاص ناشي از تمايلات شيعي مغولان و خاصه محمد خدابنده، فقيه و مخاطب را در درك سنت تاريخي خود و رسالت ناشي از اين سنت براي پاسخگويي به پرسشها و علائق خاص جامعه امروز ياري مي‏كند.

و بالاخره تأمل در آموزه‏هاي فقهي عالمان و فقيهاني از طبقه 27و 28و 29همچون صاحب معالم و صاحب مدارك و.. شيخ بهايي، مولي محمد تقي مجلسي و ملامحمدباقر مجلسي با توجه به زمينه‏هاي خاص ناشي از حاكميت اولين حكومت شيعي انتظار معقول نوآوري در فقه و بخصوص در فقه جزا را توجيه مي‏كند.

اين رسالتي است كه صاحب جريان سوم به شدت تأكيد بر آن دارد وعلاوه بر تأليفات خود در القائات شفاهي به مخاطبان نيز بر ضرورت آن پاي مي‏فشارد.

البته در معرفت‏شناسي اين جريان فقهي جزائي با خلل محسوسي در معرفت فقهي اين جريان مواجه مي‏شويم و آن جاي خالي تأمل و تحقيق در متون فقهي اهل سنت است،كه ضرورت آن به دو دليل معقول و منطقي است:

اولا: متون و نصوص روايي شيعي در درون سنت تاريخي فرهنگي و سياسي خاص جامعه عصر صدور كه به خصوص در سياسات و جزائيات تحت حاكميت فقه اهل سنت است، شكل مي‏گيرد و غالبا اين متون بخصوص در جزائيات در تضارب و يا تعامل منفي با فقه اهل سنت است.

نمونه‏اي از تضارب متون روايي جزائي با فقه اهل سنت در اخبار و روايات مربوط به قسامه ظهور مي‏يابد. نحوه دلالت روايات و تأكيد آنها بر تثبيت قسامه )كه برطبق نظر مشهور از احكام امضايي است( به مثابه حكم تأسيسي با عبارت »ان الله حكم في دمائكم بغير ماحكم في اموالكم، حكم في اموالكم ان البينه … علي المدعي و اليمين علي من انكر و حكم في دمائكم ان البينه علي من الدعي عليه و اليمين علي من ادّعي

در صحيحه ابي بصير و توجيه حكم و تعليل موجود در صحيحه عبدالله بن سنان با عبارت «… اما انه حق ولولا ذلك لقتل الناس بعضهم بعضا... و أنما القسامه حوط يحاط به الناس« و يا در ممدوحه و يا مرسله ديگر از زراره با عبارت «انما جعلت القسامه ليغلظ بها في الرجل المعروف بالشّر المتهم«

يك نوع تضارب شدي)در فرصت پيش آمده تاريخي ناشي از اضمحلال حاكميت اموي و عدم استحكام سلطه عباسي(با شيوه‏هاي ديكاستريوني اموي عمربن عبدالعزيز است به گفته ابوقلابه در يكي از مجالس رسمي خود قسامه را به عنوان يكي از ادله اثبات دعوي به شور عام و نظرسنجي مي گذارد و هنگامي‏كه نوبت به ابوقلابه مي‏رسد با روش قياسي خاص خود عمربن عبدالعزيز را متقاعد به عدم كفايت و كارايي دادرسي از طريق قسامه مي‏كند، و پس از آن خليفه خطاب به قضات مي‏نويسد، هرگاه دو شاهد عادل بر قتل شهادت دادند قصاص انجام گيرد و با پنجاه سوگند نه.

البته اين تضارب نه به معناي مخالفت دموكراسي بلكه ستيز سقراطي با عوامز دگي است كه از شدت اعتياد به شور حتي اعمال مجازات و مرگ و اعدام و... را در ديكاستريون متشكل از دهقانان و بازاريان و... به شور عام مي‏گذاشتند و از قضا رأي عوام به قتل سقراط پاسخي به نطقهاي انقلابي او برضد اين عوام زدگي پرطمطراق بود. نطق هايي كه در عين حال مخالفت با عوام زدگي، اثري از حمايت از حزب اقليت اوليگارش و يا طبقه فرهيخته آرسيتوكرات در آن نبود.

پس آيا مي‏توان بدون تأمل در زمينه‏هاي تاريخي پيدايش متون روايي خاصه متون جزايي و باتأمل تجريدي در متون فوق و بررسي لحن تأسيس گونه عبارات فوق در ميزان اعتبار قسامه و بررسي ابعاد آن به چالشهاي فقهي پرداخت و حكم به تأسيسي بودن قسامه كرد، يا همچون صاحب جواهر باتوجه به خبر ابي بصير كه در آن آمده »سئلت اباعبداللَّه )ع( عن القسامه اين كان بدؤها فقال كان من قبل رسول اللَّه)ص ) با تأمل در عبارت )من قبل( كه قابل قرائت به فتح و كسر است ترديد در تأسيسي يا امضاييبودن قسامه كرد.

ثانيا: در ضمن اخبار و روايات فراوان، معصوم )ع( در تعامل منفي و تقيه‏اي با فقه حاكم اهل سنت است و اين امر مورد اتفاق فقيهان اعم از قدما و متأخرين است. اما تشخيص مصاديق اين تعامل منفي و روايات تقيه‏اي به ميزان بسيار بالايي با احاطه بر فقه اهل سنت و شناخت زمينه‏هاي تاريخي عصر صدور ميسر است. كه صاحب جريان سوم در عين احاطه كامل فقهي با ابعاد اين امر به عللي كه بر ما پوشيده است با فقه اهل سنت مواجهه نمي‏كند.

نتايج حاصله از بحث معرفت‏شناسي در جريانات فقهي جزائي فوق خاصه جريان سوم در امور زير خلاصه مي‏شود:

1- تأكيد بر سنت تفقه از طريق علم اصول و قواعد دلالت

2- ضرورت تأمل در آموزه‏هاي فقهي فقيهان به مثابه ديالوگ‏هاي تاريخي متن و رعايت تقدم و تأخر فرايند شكل‏گيري اين ديالوگ‏ها

3- ضرورت شناخت سنتهاي تاريخي مختلفي كه متن از عصر صدور وسپس همراه با آموزه‏هاي فقهي فقيهان به صورت گزاره‏هاي ديني در گذر از آن بوده و همچنين تفسير روانشناختي از تفرد صاحب متن و تعامل او با مخاطبان

4- خروج طبيعي جريان اول كه در تفسير متون و نصوص مربوطه صرفا متأثر از معرفت‏شناسي معاصر و هرمنوتيك فلسفي است.

در پايان يادآور مي‏شويم كه پس از بحثهاي معرفت‏شناسي با تمحض در مباحث فقهي به منظور بررسي نسبت فقه جزا با سياست جنائي در ضمن به چالشهاي فقهي با دو جريان فوق خواهيم پرداخت.

تأثيرات علمي و عملي رويكردهاي فوق و نقد آن

واكنشها به همين رويكردهاي علمي درون ديني ختم نمي‏شود، بلكه بحثها و آموزه‏هاي فقهي جزائي جديد )صرف نظر از جريان اول( به خصوص جريان سوم هم از نظر روش‏شناسي و هم از نظر محتواي علمي علاوه بر تأثير بر تحقيقات فقهي و حقوقي افقهاي تازه‏اي را در عمل گشوده‏اند. و نشانه آغاز فصل نوين در نظام كيفري ما هستند و از تحولات بنيادين قانونگذاري و قضائي خبر مي‏دهند، اما سمت سوي اين تحولات چه خواهد بود؟ اينكه آيا اصلاحات اساسي قوانين جزائي و تثبيت اصل احكام مربوط به حدود و قصاص و ديات خواهد انجاميد يا دگرگوني‏هاي ماهوي قوانين و جزائي آيين‏دادرسي كيفري را به دنبال خواهد داشت، از نظر ما تفاوتي ندارد.

آنچه مهم است اينكه فقيهان ما با اين پرسش )نسبت فقه جزا با سياست جنائي عقلاني واكنشي عليه بزهكاري)مواجهه كنند. بايد دانست كه اعتقاد به تباين اين نسبت خاستگاه تمام انتقادات برون ديني است و رويكردهاي علمي ما و انديشه اصلاح قوانين جزائي بدون مواجهه با آن و بدون دغدغه طرح يك سياست جنائي كه ترسيم كننده خطوط كلي اصلاحات و تحولات آتي مي‏باشد از بار مشكلات دستگاه قضايي و ايرادات نظام كيفري و در نتيجه انتقادات منتقدان ما نخواهد كاست.

ما در مواجهه با اين پرسش درخواهيم يافت كه در اتخاذ سياست جنائي راهبردي و كارا و جهت دهنده از كجا بايد الهام گرفت.

اگر از روي تعصب و با پيش فرض‏ها و پيش داوريهاي فقهي و كلامي و بدون تحقيق تأملي نو و همه جانبه در متون ديني و فقهي و مطالعات تطبيقي در سياست جنائي دوسده گذشته غربيان با نفي غيرعلمي ديگران به اثبات غيراصولي خود برسيم، علاوه براينكه از مشكلات خود نكاسته‏ايم از سنت فقهي اسلاف خود نيز دور افتاده‏ايم، اسلافي چون شيخ انصاري كه قبل از بيان مباني علمي ديدگاه‏هاي فقهي خود در مسأله، ابتدا با انديشه‏هاي مخالف مواجهه مي‏كردو بعد از سعي در توجيه منطقي و مدلل سازي اين آرا، به رد علمي آنها مي‏پرداخت و بدين وسيله بر استحكام آموزه‏هاي خود مي‏افزود.

و شايد هم ما نيز چون منتقدان سنتي خود در عمل به نوعي، به اعتقاد تباين نسبت اين دو مقوله )فقه جزا # سياست جنائي( رسيده‏ايم و عدم مواجهه با اين پرسش در واقع يك تغافل تاريخي مصلحتي است كه ناشي از احساس نياز به سياست جنائي واكنش عقلائي است كه تعامل انسان با بزهكار را به قانونگذاران و قضات ما در ابعاد قانونگذاري و قضائي بياموزد، تعاملي كه در حين دفاع از اجتماع به تضمين حقوق و آزادي‏هاي فردي بزهكار و حمايت از كرامت الهي و اخلاقي و شكوفايي ارزشهاي انساني او در يك كلام بشر گرايي نظام كيفري بيانجامد و انديشه كيفرزدايي قانونگذاري و قضايي را القاء كند، و اختصاص اين مفاهيم و اصول راهبردي به آموزه‏هاي حقوق سياست‏گذاران جنائي غرب بخصوص در دهه‏هاي اخير به مكتب دفاع اجتماعي نوين و تعارض آن با جزميت و قاطعيت مفاهيمي چون قاعده لاتأخير في الحد، لاكفاله في حد، لا يشفعنّ احدّ في حدّ، اعتبار علم قاضي كريمه « لا تأخذ كم بهما رأفه»و از يك طرف، اكراه در مواجهه علمي با متون جزا و از سوي ديگر گريز از اين جزميت را با راهكارهايي چون اختصاص اختيار اجراي حدود به امام )ع( يا تعطيلي موقت و مصلحتي مجازات‏ها را القاء مي‏كند.

اما ما نه آن روش غيرمضبوط را صحه مي‏گذاريم و نه اين تغافل مصلحتي را مي‏پسنديم بلكه از سر تأمل و با رويكردي نو، به متون و نصوص ديني و فقه جزا رو خواهيم آورد و با دقت علمي كه ميراث سنتي و تاريخي فقيهان ما در جدلهاي فقهي و علمي است با پرسش فوق مواجهه خواهيم كرد، و صرف نظر از اينكه در اين مواجهه علمي به چه نتيجه‏اي برسيم، معتقديم كه در نهايت ابواب تازه و افقهاي جديد به روي تحقيقات فقهي در زمينه فقه جزا گشوده‏ايم وترس از مواجهه با اين پرسش را از ديگران سلب كرده‏ايم.

به نظر مي‏رسد كه اين آغازي نو براي فقه جزا است، البته برخلاف مباني هرمنوتيك منتقدان به قرائت رسمي از دين، با روش تفقه از طريق علم اصول و قواعد دلالت كه روش مرسوم فقيهان در تتبعهات فقهي است بحث خواهيم كرد.

و با توجه به اينكه در سياست جنائي بحث از تعامل با بزهكار و توجه به كرامت انساني و حمايت از حقوق فردي او و در نهايت دغدغه كيفرزدايي به خصوص در بعد قضايي در ميان است تفسير روانشناختي متن و ملاحظات فرا زباني در آن و بررسي تعاملات صاحب متن با مخاطبان براي احاطه بر سلوك قضائي شارع ضروري است چنانچه جريان دوم و سوم از اهميت اين امر غافل نبوده‏اند.

بررسي نسبت فقه جزاي اسلامي با سياست جنائي

اصل قانوني بودن جرائم و مجازات‏ها

1- خاستگاه اين اصل در مكاتب حقوقي مختلف:

گرچه در طول تاريخ همواره احساس نامفهوم و گنگي از اصل قانوني بودن جرائم و مجازات‏ها راهنماي مصلحاني همچون »سولون« بوده كه در انديشه اصلاح هرج و مرج‏هاي حقوق و قضائي و تحقق عدالت بودند.

اما از وقتي كه انسان به طور جدي به تعقل و تفكر در زمينه واكنش عليه بزهكاري پرداخت اين اصل در انديشه آگاه او به عنوان راهكار تحقق اين تفكر، عينيت و تشخص يافت، و عملا در قرن 18با انتشار رساله جرائم و مجازات‏ها در آموزه‏هاي »بكاريا« كه ملهم از انديشه‏هاي سلف خود »منتسكيو« است، اين اصل هويت خارجي پيدا كرد و سپس ديگران حتي اثباتيون بحثها و آموزه‏هاي خود را در زمينه سياست جنائي به نحوي مستقيم يا غير مستقيم به اين اصل اختصاص دادند.

ما نيز طبق اين سنت تاريخي در پاسخ به پرسش نخستين و بررسي فقه جزا با سياست جنائي از اين اصل آغاز مي‏كنيم.

ولي قبل از اينكه به بحثهاي صرفا فقهي بپردازيم خاستگاه اين اصل را در مكاتب مختلف حقوقي به صورت فشرده مورد بررسي قرار دهيم كه در عين حال خاستگاه علمي تطورات و تحولات تاريخي اين اصل طي دو قرن گذشته نيز مي‏باشد، و در ضمن در تأملات فقهي براي يافتن پاسخ پرسش فوق ضروري است.

اصل قانوني بودن جرائم و مجازات‏ها در مكاتب مختلف:

الف: مكتب كلاسيك - در سنت »بكاريايي« و مكتب كلاسيك خاستگاه اين اصل دو امر زير است:

1- ممانعت از خودسري قضات و خودكامگي آنان در اعمال كيفر نسبت به بزهكاران. »منتسكيو« در تأكيد بر ضرورت وجود قانون مي‏گويد:در »لاسدمون« يك عيب جمهوري اين بود كه افورها )قضات اسپارت( خودسرانه قضاوت مي‏نمودند بدون اينكه قوانين براي راهنمايي آنها وجود داشته باشد... در حكومت‏هاي استبدادي كه قانون وجود ندارد فكر و ميل قاضي خودش قانون مي‏باشد.

«بكاريا» خود در اين زمينه مي‏گويد :(تنها بر پايه قوانين مي‏توان كيفرهاي متناسب با جرائم را تعيين كرد و اين اختيار خاص تنها به قانونگذار كه نماينده جامعه‏اي است كه براساس يك قرارداد اجتماعي تشكيل يافته است تعلق دارد. قاضي )كه خود عضو جامعه است( نمي‏تواند درباره چند و چون كيفر عضو ديگر همين جامعه، عادلانه تصميم بگيرد. بنابراين يك قاضي نمي‏تواند به نشانه حميت و مصلحت اجتماعي كيفر يك شهروند بزهكار را افزايش دهد)

2- ضرورت دفاع از امنيت اجتماع و پيشگيري ازوقوع جرم و توجه به نقش بازدارندگي مجازاتها

- البته با رعايت تناسب منطقي بين مجازات‏ها و جرائم

«بكاريا« برخلاف »گروسيوس« كه به جنبه سزادهي مجازات مي‏انديشيد و نه همچون »هابز« كه در تعيين ميزان مجازات به اصل سودمندي نظر داشت معتقد بود كه يكي از موانع ارتكاب جرم گريزناپذيري كيفرها است و در جاي ديگر مي‏گفت: اگر مردم دريابند كه مي‏توان از سر تقصيراتشان گذشت و مجازات نتيجه ضروري اعمالشان نيست اميد فريبنده رهايي از كيفر در نهادشان پرورش مي‏يابد).

بنابراين از متفرعات اصل قانون بودن جرائم و مجازات‏ها در آموزه‏هاي او حتميت مجازات‏ها است، در آموزه‏هاي او قاضي فقط وظيفه احراز مجرميت متهم و انطباق و اعمال مجازات‏هاي مقرره را بر او دارد. و از هرگونه تفسير موسعي كه به بهبودي وضع بزهكار بيانجامد و اصل مزبور را از حتميت بياندازد ممنوع است.

لذا آموزه‏هاي او عاري از انديشه حكيمان متقدم بر او همچون »ولتر« است كه در ضمن دفاع از حقوق متهم گذشت و اغماض را به قضات القاء مي‏كردند.

»بنتام« گرچه انديشه حتميت كيفر و سرعت اجراي آن را مورد ملاحظه قرار مي‏دهد او معتقد است كه (مناسب است مقداري آزادي عمل به قضات داده شود واين نه به منظور تشديد مجازات بلكه براي كاهش آن در مواردي است كه گمان مي‏رود يك فرد نسبت به فرد ديگر داراي خطر يا مسئوليت كمتري است.

چنانچه ملاحظه مي‏شود آثار انعطاف و عدول از اصل حتميت مجازات‏ها كه از متفرعات اصل قانوني بودن جرائم و مجازات‏ها در آموزه‏هاي »بكاريا« است در انديشه‏هاي »بنتام« و در مكتب كلاسيك به تدريج ظهور مي‏كند.

ب: مكتب تحققي -

پايه‏ گذاران مكتب تحققي در اروپا در ابتدا »لومبروزو« پزشك نظامي ايتاليايي و مدير تيمارستان پاوي و استاد پزشك قانوني در »تودين« است كه مطالعات خود را به بررسي خصوصيات جسماني و فيزيكي بزهكاران اختصاص مي‏دهد، بخصوص با مطالعات جمجمه هاي مجرمين بسياري، قائل به وجود وجوه مشترك خاص در جمجمه بزهكاران است.

سپس »آنريكوفزي« حقوق دان و جامعه شناس ايتاليايي كار خود را با مطالعه بر روي آمارهاي جنائي فرانسه آغاز مي‏كند، نتيجه تحقيقات و مطالعات اين پزشك و حقوقدان به ترتيب دو رشته، انسان‏شناسي جنائي و جامعه شناسي جنائي را بوجود مي‏آورد.

و بعد از او »گاروفالو« از قضات ايتاليايي تحقيقات خود را در تكميل كار »لومبرزو« و »انريكوفري« در كتابي به نام جرم شناسي ارائه مي‏دهد. اين افراد واكنشهاي اجتماعي نسبت به بزهكار را در تدابير تأميني و اقدامات پيشگيرانه جستجو مي كنند و مخالف با اصل قانوني بودن جرائم و مجازات‏ها هستند كه جزميت آن، از نظر آنان با آزادي قضات در اتخاذ تصميم مقتضي نسبت به حالتهاي خطرناك در تعارض است دادن آنان اختيارات بيشتر به قضات را براي مبارزه به حالتهاي خطرناك و بالقوه مجرمانه را پيشنهاد مي‏كنند و معتقدند كه سركوبي بايد به عنوان عامل پيشگيرانه اعمال شود. يعني تنبيه يك حالت خطرناك ساده و يك رفتار جرم زا كه احتمالا مي تواند منجر به خساراتي براي جامعه گردد و به هر حال نامعقول نيست كه مجرمانه تلقي گردد.

آنان حتي با اصل كلاسيك تناسب بين كميت كيفر و كميت بزه مخالفت مي‏كنند. از نظر آنان اقدامات پيشگيرانه نبايد داراي مدت معين باشد زيرا تنها با توقف حالت خطرناك است كه مدت اجراي اين تدابير خاتمه مي‏يابد.

و بالاخره طرفداران اين مكتب اصولا مخالف با بكارگيري واژه‏هايي چون مجازات و كيفر كه داراي ذهنيت سزادهي و تنبيهي است مي‏باشند و از مفاهيم راهبردي چون تدابير تأميني، اقدامات پيشگيرانه و ...استفاده مي‏كنند.

لذا از نظر آنان چون در واكنشهاي اجتماعي عليه بزهكاري مسأله سزادهي و تنبيه مطرح نيست اصل قانوني بودن جرائم و مجازات‏ها كه متفرع بر اين مفاهيم است منتفي مي‏باشد.

ج - مكاتب دفاع اجتماعي

در مكاتب دفاع اجتماعي، خاصه مكتب دفاع اجتماعي نوين، خاستگاه اصل قانوني بودن جرائم و مجازات‏ها فقط امر اول است، لذا رويكرد اثباتيون را در مورد اختيارات قضات در ممانعت از حالت خطرناك بزهكاران احتمالي و تدابير تأميني در اين خصوص را برنمي‏تابند. و همچنين حتميت مجازات به عنوان راهكار تأمين دفاع اجتماعي و پيشگيري از وقوع جرم از نظر آنان مردود است.

در انديشه آنان علاوه بر دفاع اجتماعي توجه به شخصيت بزهكار جهت بازسازي اجتماعي او ضروري است

لذا با توجه به شخصيت بزهكار تدبير قابل اجرا نسبت به مجرم بايد از نظر شكل متنوع باشد، تا به قاضي اجازه دهد كه در هر مورد خاص مناسب‏ترين آنها را انتخاب كند )اصل فردي كردن مجازات) حتي تحقيق درباره شخصيت بزهكار در طول مرحله تحقيقات )تقطيع محاكمه كيفري( لازم است. و اين امر، همكاري متخصصين ديگر در امور پزشكي و روانشناسي و روانپزشكي و جامعه‏شناسي و... ايجاد مي‏كند. لذا در آموزه‏هاي آنان حقوق كيفري نه ابزار منحصر به فرد و نه بهترين ابزار براي مبارزه با بزهكاري است )كيفرزدايي) سرانجام اشكال مختلف جرم زدايي در مكتب دفاع اجتماعي نوين از شيوه‏هاي واكنش عقلاني عليه بزهكاري است. البته تمايل »مارك آنسل« به كيفرزدايي بيش از جرم زدايي درقالب مفهوم دقيق اين واژه است.

بنابراين مكاتب دفاع اجتماعي بخصوص دفاع اجتماعي نوين، در عين پايبندي به اصل قانوني بودن جرائم و مجازاتها با خاستگاه اوليه آن و تأكيد بر ضرورت اين اصل، راه‏حلهاي دفاع اجتماعي را در اعمال ضمانت اجراي كيفري و مداخله مراجع قضايي جستجو نمي‏كند. بلكه جنبش وسيع كيفر زدايي در قالب سياست جنائي امروزي با حذف مجازات مرگ متمايل به حذف يا محدود كردن مجازات سالب آزادي و در انديشه انتخاب جايگزين مناسب براي آن است.

از طرف ديگر با دفاع از فردي كردن مجازات‏ها متمايل به افزايش نقش قاضي و اعطاي اختيارات وسيع به قضات در سازگار كردن كمي و كيفي واكنشهاي اجتماعي با شخصيت بزهكار است. لذا در سياست جنائي امروزي اصل قانوني بودن جرائم و مجازات‏ها با حفظ خاستگاه اولين خود روند انعطافي خاصي در جهت كيفرزدايي و فردي كردن مجازات‏ها به منظور حمايت از كرامت انساني شخصيت بزهكار و بازسازي اجتماعي او در پيش دارد، و در مقابل، مسئله حتميت مجازات‏ها كه متفرع بر خاستگاه دوم اصل قانوني بودن جرائم و مجازات‏ها در سنت بكاريايي است به تدريج از اعتبار علمي ساقط مي‏شود.

«ادامه دارد»