| مجلات >شوراي فرهنگي و اجتماعي زنان>شماره 7 |
موضوع سرپرستى و تربيت اطفال در زمره امورى است كه به لحاظ اهميت آن، همه جوامع انسانى فارغ از هر نوع باور و منش و دين و روشى نسبت به آن توجه و اهتمام دارند و هر كدام بر اساس نوع فرهنگ و سلوك معين خويش، قوانين و مقرراتى را براى تعين نحوه نگهدارى اطفال مقرر و به گونهاى مناسب با عرف و عادات خود، حقوق و تكاليفى را نسبت به امر حضانت فرزندان تدوين نمودهاند.
در كشور ما نيز با توجه به ماهيت اسلامى بودن قوانين و نگرش عميق فرهنگ اسلامى به مسئله رشد و تربيت فرزندان، اين موضوع كانون توجه است. اگر چه توجه به دل مشغولى و نگرانى خانوادهها و خصوصا مادران، موجب گرديده كه تسهيلات قانونى و اجرايى خاصى در اين زمينه فراهم شود ولى به لحاظ اصل مفاد قانون مدنى، بعضا با مواردى از سوء استفاده و تحت فشار قرار دادن مادر براى بذل حقوق خويش در برابر پذيرش در خواست حضانت از سوى پدر مواجه مىشويم كه لزوم تجديد نظر در مفاد اين قانون را ضرورى مىسازد.
در اين راستا، گروه فقه و حقوق فصلنامه مطلع گرديد كه بانوى مجتهده سركار خانم صفاتى تحقيقات مبسوطى را در عرصه فقه در مورد مسئله حضانت انجام دادهاند، بنابراين در صدد برگزارى مصاحبهاى فقهى - حقوقى در اين زمينه بر آمديم.
بسم اللّه الرحمن الرحيم و صلى اللّه على سيدنا محمد و اله الطاهرين. اساسا پرداختن به مسائل فقهى مورد نياز جامعه عموما و موضوعات مورد ابتلاى زنان خصوصا براى ما اهميت ويژهاى دارد. سعى اينجانب بر اين است كه اولاً اين موضوعات شفاف عرضه شود و ثانيا پس از بررسى و تحقيق فقهى لازم، خدمت فقهاى عظام و اهل نظر و انديشه عرضه شود، تا با توجه به جايگاه اجتماعى و ضرورت تجديدنظر در بعضى از موضوعها راهكارهاى فقهى مناسب از سوى آيات عظام ارائه گردد. البته بديهى است كه در ارائه راهكارها، مبانى اسلامى و اصول استنباط بايد دقيقا مورد توجه محققان قرار گيرد. با توجه به نصوص موجود و قواعد و اصول كارا در فقه، هيچ گونه نيازى به عقب نشينى از مبانى اسلامى نيست و هرگز نبايد تصور اجتهاد در مقابل نص شود.
به عقيده بنده، تمامى مشكلات فراروى ما از ديدگاه فقه راهكار مربوط به خود را دارد.
در بعضى از اوقات كه توفيق حضور در خدمت مقام معظم رهبرى پيش مىآيد، ايشان تأكيد دارند كه كار، به گونهاى باشد كه ديگران را مجاب به تجديد نظر كند و حتى يك بار در نامهاى براى ايشان نوشتم كه ما در نظر داريم تمامى ابواب فقه در مسائل زنان را مورد ارزيابى مجدد قرار دهيم باشد كه با استعانت از درگاه ايزد منان و ائمه عليهمالسلام دايرة المعارفى را در باب مسائل فقهى زنان تنظيم و ارائه نمائيم.
ايشان در پاسخ اين كار را بسيار مطلوب و رضايتبخش دانستند و ما اميدواريم كه بتوانيم در اين كار قدمهاى مفيد و ارزشمندى برداريم كه هم براى داخل كشور و هم براى ساير كشورهاى اسلامى راهگشا باشد انشاءا...
البته درباره موضوعاتى چون بلوغ و يائسگى با همكارى كارشناسان و پزشكان و متخصصان حوزه و دانشگاه تحقيق شده كه نتايج آن در قالب رسالههايى چاپ و عرضه شد و اين روش همچنان در مورد موضوعات ديگر ادامه خواهد يافت انشاءا...
وقتى موضوعى فقهى مطرح مىشود تبيين آن از جهات مختلف لازم است و در فقه، فهم صحيح يك لغت، در شناخت موضوع و حكم نسبت به آن در فقه كارساز است اگر چه كلام لغوى فى نفسه براى او حجت نيست.
راجع به حضانت بايد گفت كه معناى اصطلاحى آن در فقه كاملاً در راستاى معناى لغوى آن است، حضانت از ريشه «حَضَنَ» گرفته شده و از كتب لغت بدست مىآيد كه حضانت نوعى در برگرفتن است مثلاً «حَضَنَ الطائرُ بيضه» يعنى پرندهاى كه در زير بال خود تخمهايش را نگهدارى مىكند و به لحاظ اينكه كودك در دامان مادر پرورش مىيابد، اين عمل را حضانت گويند و هر چه مصلحت طفل باشد اعم از حفظ، نگهدارى، تربيت و... نيازهاى ديگر او را شامل مىشود. در فقه هم سرپرستى و حفاظت و نگهدارى طفل كه شامل نظافت، تربيت، آموزش آداب اجتماعى، برآوردن نيازهاى مادى و روانى و روحى اوست، حضانت ناميده مىشود.
رابطه مادر با طفل، رابطهاى روحى و روانى است. روحيات، افكار و انديشه، حركات ظاهرى مادر در فرزند مؤثر است. اولين آهنگ آشنا به گوش فرزند صداى قلب مادر است. مادر مربى و نقش آفرين و نيز محور وراثت است. اين حديث مشهور كه «السعيدُ سَعيدٌ فى بَطْنِ اُمِّهِ وَ الشَّقُى شَقِّىٌ فى بَطْنِ اُمِّهِ» مبيّن همين امر است. لذا، ارتباط مادر با فرزند به نحوى است كه هيچ كس نمىتواند مشابه آن رابطه را برقرار نمايد، حتى مادر بزرگ و يا پدر. به نظر من وابستگى بچه به مادر يك وابستگى فطرى است و آثارى دارد. چه دليلى وجود دارد كه بگوئيم دختر از نظر عاطفى نياز بيشترى به مادر دارد ولى پسر اين احتياج را ندارد، آيا عاطفه مادر نسبت به فرزندان فرق مىكند؟ البته در بعضى موارد، طريق ارائه آن به پسر و دختر ممكن است تفاوت داشته باشد، ليكن در اصل نياز به محبت و عاطفه هر دو مشتركاند و نسبت به اصل وابستگى و حضانت هر دو نياز يكسانى دارند. از آن جهت هم فرزند جزء لاينفك مادر در دوران حمل بوده، بعد از آن هم نيازمندى عاطفى فرزند به مادر از همه بيشتر است و جدايى فرزند از مادر خود حركتى بر خلاف فطرت فرزند و مادرى است ضمنا اسلام دين فطرت است، پس نه بر خلاف قوانين طبيعت و فطرت نظر مىدهد و نه براى به مشقت افكندن و ضرر و ضرار قانون وضع مىكند. شما از جايگاه روانى كاملاً مشاهده كردهايد كه حتى فرزندان در سنين بالاتر از سنين كودكى هم حضور مادر را در جمع خانواده موجب سكون و اطمينان و آرامش مىدانند و بالاترين دغدغه براى فرزندان اين است كه مثلاً مادر بخواهد به يك سفر چند روزه برود و خلأ و كمبود مادر را هيچ عاملى در خانه و خانواده نمىتواند پر كند. اينجاست كه بايد به همه مادران گوشزد كرد كه در ساعات حضور فرزندان در منزل حتى الامكان در كنارشان باشند، و اين گونه نباشد كه مادر فقط جوابگوى نياز ظاهرى فرزند باشد و از حضور عاطفى و دوستانه خويش در بين فرزندان دريغ ورزد. در نتيجه بايستى در مسئله حضانت به تمامى اين ابعاد توجه شود.
از عمدهترين كارهايى كه يك فقيه در استنباط احكام شرعى انجام مىدهد رجوع و تحقيق و تدبر در آيات قرآنى است و بدين گونه به آياتى كه مرجع حكم شرعى واقع مىشوند «آيات الاحكام» گويند.
اما در باره حضانت، بايستى بگويم كه اگر چه عين اين لفظ در قرآن نيامده است ليكن در ذيل بعضى از آيات، به مناسبت موضوع، مطالبى در قرآن ارائه مىگردد كه در بردارنده اين حكم هم هست؛ به عنوان نمونه آيه شريفه 233 از سوره بقره كه ابتداى آن مربوط به موضوع رضاع و شيردادن مادر است و در آن بعد از تبيين مدت دو سال براى شير دهى و تأمين مايحتاج زندگى مادر از لباس و خوراك از سوى پدر، مىفرمايد: «لا تُضارَّ والِدِةٌ بِوَلَدِها وَ لا مَولُودٌ لَهُ بِوَلَدِهِ»، يعنى مادر نبايد بواسطه فرزندش ضررى متوجه او شود و تحميل ضرر بر مادر از اين جهت ممنوع است و همچنين پدر نبايد بواسطه فرزندش متحمل ضرر گردد.
اگر چه اين مطلب در ذيل بحث رضاع و شيردهى است ليكن خصوصيت مورد ندارد، بلكه از باب تنقيح ملاك يعنى نفى ضرر به واسطه پذيرش مسئوليت پدرى و مادرى است. بلكه بعضى از فقهاى عظام، چون مرحوم آخوند خراسانى، گفتهاند: قاعده لاضرر كه از جهت قرآنى مستند به همين آيه است حاكميت بر كلّ احكام دارد.
به بيان ديگر، در اينجا ما يك كبراى كلى داريم و آن نفى ضرر و ضرار است و حكم رضاع در اين آيه از مصاديق اين كبراى كلى مىتواند باشد ليكن به واسطه كليت نفى ضرر و ضرار، آيه مصاديق ديگرى نيز دارد كه از آن جمله حكم حضانت است.
بايد توجه داشت كه رضاع حكمى غير از حضانت است و هر يك از اين دو موضوع، حكمى جداگانه دارند، اگر چه مصداقا ممكن است در يك جا جمع شوند. اما اينكه بگوييم حكم رضاع تسرى در حضانت دارد، يا با اتمام دوران آن، مسئوليت حضانت برداشته مىشود، خير اينطور نيست. من باز هم تأكيد دارم بر اينكه عزيزان به اين نكته اساسى توجه داشته باشند كه حضانت فقط تر و خشك كردن فرزند نيست و چنين برداشتى از معناى حضانت، خطاست لذا اگر شخص ديگرى آمد و اين گونه امور را به دست گرفت حق حضانت از مادر سلب نمىشود.
پس مراد از حضانت، ارتباط روحى و روانى و عاطفى و فكرى مادر با بچه است. ما در كلمات حضرت سيدالشهداء عليهالسلام مىبينيم كه مىفرمايد: «يأبَ اللّهُ و رَسولُهُ و المومنون و حُجُورٌ طابَتْ وَ طَهُرُتْ»(1) اشاره به اينكه آن دامنهاى پاك از بيعت ما با يزيد اِبا دارد و تأثير حضانت و پاكدامنى آن مادران است كه ما را به قيام بر عليه يزيد وا داشته است. اينكه امام راحل قدسسره مىفرمود: «از دامن زن مرد به معراج مىرود» يا «كار زنان كار انبياست» زيرا هر دو انسان ساز هستند و اين گونه تعابير در كلمات بزرگان، عرصه حضانت را بسيار گسترده و مهم و كارساز مىشمارد. اينجاست كه تر و خشك كردن طفل از تبعات اين مسئوليت سنگين است كه حتى نياز به طرح ندارد، زيرا اين امر لازمه زندگى هر انسانى است، بلكه مسئله مهم در حضانت داشتن صلاحيتها و تربيت جان و نفس طفل است كه بر عهده مادر گذارده مىشود. بنابراين، حق رضاع اگر چه با حق حضانت قابل جمع است اما يكى نيست.
در زمينه قاعده لاضرر، عدهاى از فقهاى عظام مثل مرحوم نائينى، آقا ضياء عراقى و نيز از متقدمان چون شيخالشريعه اصفهانى، از اين قاعده بهره جستهاند و چون دليل روايى هم در ذيل آيه «لا تُضارَّ والِدِةٌ بِوَلَدِها وَ لامولودٌ لَهُ بِوَلَدِهِ»(2) نسبت به موضوع حضانت وارد شده، برخى از فقيهان از قاعده لاضرر در حكم حضانت استفاده كردهاند. من با الهام گرفتن از ديدگاه حضرت امام خمينى قدسسره كه در كتاب بدايع الدّرر به صورت لطيف و زيبايى از اين قاعده و نحوه كاربرد آن ارائه دليل نموده بودند، استفاده جستم. بايد بگويم راهكار ايشان چون لطف خفيهاى بود كه دست ما را در اين موضوع گرفت.
اگرچه ديگران همچون شيخ انصارى در مكاسب و يا آخوند خراسانى در آخر جلد دوم كفايه به اين قاعده مشروحا پرداختهاند و مرحوم آخوند درباره آن مىفرمايد كه قاعده «لاضرر» بر تمامى احكام اوليه حاكم است يا شيخ انصارى مىفرمايد ما اصلاً در اسلام حكم ضررى نداريم. اما ورود حضرت امام به اين قاعده به گونه ديگرى است. ايشان، اگرچه قاعده «لاضرر و لاضرار» را يك قاعده مىدانند، در مقابل كسانى گفتهاند «لاضرر» يك قاعده و «لاضرار» قاعده ديگريست، مىفرمايند: در اين قاعده، دو كلمه مورد بحث است ضرر و ضرار يكى نيست. متعلق در «لاضرر» را امور مالى و نفسى مىدانند و «لاضرار» را براى امور حقوقى مىدانند و دومى را در مواردى صادق مىدانند كه انسان به نحوى شخص ديگرى را در تنگنا و سختى قرار دهد. ايشان از آياتى كه در مورد «ضرار» در قرآن آمده به اين نظر استناد مىكنند، كه از آن جمله، همين آيه «لا تُضارَّ والِدِةٌ بِوَلَدِها...» است و مفهوم آن با اين بيان اينطور معنا مىشود كه: مادر را نبايد به واسطه فرزندش در تنگنا و سختى قرار داد.
اگر چه ديگران در مفهوم «ضرار» عمدتا ضرر طرفينى را مطرح كردهاند، ليكن ايشان به استناد آيات «ضرار» و نيز روايتى كه در اين زمينه از معصوم در تبيين آيه مذكور وارد شده تمسك مىنمايند كه امام صادق عليهالسلام در ذيل آيه فرمودهاند: «فُسِّرَ المُضارّهً بالأمّ» به اين دليل كه «يُنْزِعُ الوَلَدُ عنها»، يعنى امام عليهالسلام مصداق «ضرار» را جدا سازى فرزند از مادر مىشمارند كه اين جنبه مالى و جانى ندارد، بلكه جنبه حقوقى و روانى دارد و چون اسلام حقوقش طرفينى است لذا در جانب پدر هم تأكيد بر همين مسئله دارد كه به واسطه فرزند، نه پدر و نه مادر، نبايد در تنگنا و سختى قرار گيرند.
در اصل قضيه «ثمرة بن جندب»(3) و مرد انصارى هم كه به بيان اين قاعده از سوى رسول اللّه صلىاللهعليهوآله منتهى شد قضيه فقط ضرر مالى نبود؛ پس بايد گفت كه اولاً «ضرر» و «ضرار» يكى نيست و ثانيا ضرر مربوط به امور مالى و ضرار مربوط به عسرت و تنگنا انداختن طرف مقابل است از جهات ديگر.
از روايات منقوله از ائمه معصومين هم اين جداسازى «ضرر» از «ضرار» به دست مىآيد و آيات هم حامل همين معناست. مثلاً، آيه مسجد «ضرار» كه درباره منافقين مىفرمايد «والذينَ اتَّخَذُوا مسْجِدا ضِرارا و كُفْرا وَ تَفْريقا بين المؤمنين ...».(4) اينجا مفهوم «ضرار» همان به تنگنا انداختن و در سختى قرار دادن و موجب تفرقه و جدايى مسلمين را تدارك ديدن است نه به معناى ضرر مالى يا ضرر متقابل، بلكه اين قاعده ضررهاى عاطفى و روانى هم شود، كه در حضانت، اگرچه ممكن است جداسازى فرزند از مادر با ضرر مالى و جانى مقرون نباشد ولى مصداق «ضرار» است، چنانچه معصوم هم در تفسير آيه به همين معنا اشاره دارند.
در موضوعات فقهى بحث از روايات از امهات كار است. از كتب شيعه و اهل سنت در اين زمينه رواياتى وارد شده در وسايل الشيعه كه جامع كتب اربعه شيعى است، اين روايات آمده و در كتب اهل سنت هم رواياتى در اين زمينه داريم كه اينجانب در تحقيق خود از متونى چون «سنن بيهقى» استفاده كردهام.
مجموعا حدود 9 الى 10 روايت در اين زمينه داريم كه به سه دسته تقسيم مىشود:
دسته اول، رواياتى كه راجع به ايام رضاع است كه مادر اگر بخواهد حق رضاع را بجا آورد بايستى دو سال فرزند خود را شير دهد و پدر هم نفقه را مىدهد و روايت شيردهى مطلق دو سال را بيان مىنمايد و فرقى بين دختر و پسر نمىگذارد و در آنجا كلمه «ولد» آمده است. از اينجاست كه بعضى از فقها بين پسر و دختر در حضانت فرقى قايل نيستند.
در اين روايت داوود بن حصين از امام صادق عليهالسلام راجع به آيه «والوالِداتُ يُرْضِعْنَ اَوْلادَهنَّ حَوْلَيْنِ كامِلَيْن»(5) سؤال مىكند، در اينجا موضوع سؤال، رضاع و ايام شيردهى است نه حضانت. سپس مسئله «احق» بودن پدر و مادر نسبت به امر رضاع مطرح است و بحث حضانت نيست. جواب امام عليهالسلام اين است كه پدر و مادر در اين دوران وظايف يكسانى دارند (مادر شير مىدهد و پدر نفقه) و در مسئله تربيت هم هر دو سهيماند اما اگر شيردادن مادر پايان پذيرد پدر «احق» است به فرزند و اگر پدر از دنيا برود مادر «احق» است و بين شيردهى مادر و ديگرى، اگر مادر مبلغ بيشترى براى شير بخواهد پدر مىتواند فرزند را براى شير به زن ديگرى بسپارد اما چون شيردهى مادر رجحان دارد بر جدايى فرزند از او، لذا در اينجا هم بهتر است فرزند در دامان مادر باشد. در اينجا بايد بگويم كه قول مشهور كه دو سال را براى پسر و هفت سال را براى دختر قرار مىدهند مستند روايى، به صورت تفصيلى كه در اين قول هست، وجود ندارد بلكه در اين روايت همانگونه كه گفتيم سخن از حق رضاع است و اينكه در دوران رضاع كدام يك از پدر و مادر «احق هستند». امام عليهالسلام صورى را ذكر مىفرمايند كه در مورد رعايت اولويت بين پدر و مادر يا بين مادر و حتى ديگر بستگان و نيز بين شير دهى مادر و شير دهى زن ديگرى است كه با قيمت كمترى بخواهد اين كار را انجام دهد و سخن از حضانت مادر مطرح نيست.
دسته ديگر روايات، رواياتى كه هفت سال را مطرح مىكنند و در اين دسته هم تفصيلى بين پسر و دختر در آن قائل نيست. بلكه در اين روايات مسئله جدا شدن پدر و مادر از يكديگر مطرح است و اينكه در نگهدارى، كدام يك اولويت دارند، در اين باب، دو روايت صحيحه داريم.
متن اولى بدين قرار است: مردى خانمى را به همسرى برمىگزيند و از او فرزندى به دنيا مىآورد و سپس از او جدا مىشود. حال چه وقت بر مرد لازم است فرزند خود را از زن بگيرد. امام عليهالسلام در پاسخ مىنويسند: وقتى كه فرزند هفت ساله شد، اگر پدر فرزندش را بگيرد امر او مربوط به پدر است و اگر نگيرد هم باز مسئوليت از آن اوست. در اينجا هم مشاهده مىفرماييد كه تعبير پدر «ولد» آمده و اطلاق ولد اينگونه نيست كه پسر را بگيرد و دختر را نگيرد بلكه اعم است و قايل به تفصيل بين پسر و دختر نشده. در روايت ديگر هفت سال هم آمده: «المرأة احقّ بالولد الى ان يبلغ سبع سنين الا ان تشاء المرأة»(6)، يعنى زن به نگهدارى تا هفت سال سزاوارتر است مگر اينكه خود نخواهد.
و دسته سوم روايات، آنهايى است كه مىفرمايد تا مادامى كه مادر ازدواج نكرده او به نگهدارى «احق» است. در اينجا هم بين پسر و دختر فرقى قايل نشده و مراد از ولد، فرزند به معناى اعم است.
مثلاً كلينى در كافى از امام صادق عليهالسلام اين گونه نقل مىكند كه: «سئل ابوعبداللّه عليهالسلام عن الرجل طَلَّقَ امراته و بينها ولد، ايهما احقّ بالولد؟ قال المراة احقّ بالولد مالم تتزوج»(7).
سؤال مىشود از امام صادق عليهالسلام از مردى كه همسرش را طلاق مىدهد و بين اين زوج، فرزندى است حال كدامين اين دو نسبت به [نگهدارى] سزاوارترند؟ امام مىفرمايد: زن سزاوارتر است مادامى كه ازدواج نكرده است.
پس همان گونه كه بيان كرديم روايات در اين زمينه سه دسته است:
1 - روايات مربوط به رضاع كه دو سال را مطرح مىكند.
2 - رواياتى كه هفت سال را براى حضانت مطرح مىكند بدون تعيين پسرو دختر.
3 - رواياتى كه مىگويد: مادامى كه مادر ازدواج نكرده به سرپرستى سزاوارتر است.
به طور خلاصه، بايستى نتيجهگيرى كرد: روايات دو سال مربوط به امر رضاع طفل است نه حضانت. شاهد اين امر آن است كه در روايت مىفرمايد در دوران رضاع، شير دادن بر عهده مادر و نفقه و مزد از آن پدر و بعد از آن هم كه مسئله «احق» بودن پدر را مطرح مىكند ناظر به ولايت پدر بر فرزند و تأمين هزينه زندگى اوست نه راجع به حضانت. اينجاست كه بايد نسبت به ساير ادله دقت شود كه هفت سال در حضانت به صورت مطلق مطرح است يا صورت سوم كه حضانت را با مادر در صورت ازدواج نكردن او مطرح مىكند.
در ارزيابى روايات نسبت به بيان مدت حضانت اختلاف وجود دارد، ليكن تعمق نسبت به مسئله حضانت، و نيز بيانات معصومين عليهمالسلام در اين زمينه و توجه به نيازمندى فرزند به حمايت هاى روانى و عاطفى، مىتوان به اين نتيجه رسيد كه تعين سن در روايات موضوعيت ندارد و از امور تعبدى و الزامى نيست، بلكه بايد به نياز روحى و وضعيت فرهنگى و اجتماعى دقيقا توجه كرده، خصوصا اين كه، در دستهاى از روايات اصلاً سن مطرح نيست و قيد «مالم تتزوج» آمده و از سوى ديگر، با توجه به بحثى كه درباره «الضرار» در ذيل آيه «لاتضار والدة بولدها.... » كرديم كه ناظر بر امور حقوقى است و طبق بيان معصوم كه مصداق «مضارّة» را جدا ساختن فرزند از مادر مطرح كردهاند، بايد بگويم كه روايات «مالم تتزوج» گويى حاكم بر ساير روايات است و از تناسب موضوع و حكم هم همين نتيجه به دست مىآيد؛ مگر اينكه ثابت شود كه مادر شايستگى و توانايى سرپرستى كودك را ندارد كه در اين صورت محكمه و حاكم مسلمين است كه بنابر مصلحت فرزند تصميم مقتضى را اتخاذ مىكند.
تجربه نشان داده كه اين طور نيست كه فرزند بعد از هفت سالگى نياز به مادر و توجه او ندارد، آيه «لا تُضارُّ والِدةٌ بِوَلدها» فقط به ضرر جسمى احاطه ندارد بلكه در دورانى كه ما زندگى مىكنيم تركيب ساختار زندگى كودك به گونهاى است كه سن هفت سالگى، سن بىنيازى كودك به مادر نيست. ممكن است بگوييد پس چرا در روايات به هفت سال اشاره شده؟ در جواب بايستى بگويم كه اولاً سن هفت سال سنى است كه پايههاى عاطفى و عقلى طفل تا حدى استوار شده و ممكن هم هست در بعضى از جوامع همراهى مادر تا اين سن پاسخگو براى نيازهاى اجتماعى او باشد ليكن در جوامع فعلى اين چنين نيست زيرا اين سن زمان شروع يادگيرى و تحصيل اوست و از سويى، زمان ورود او به عرصه اجتماعى است. در اين زمان، كودك ما با يك سلسله سوالات مواجه است و بعضا ناهماهنگىهايى كه بين نظام بيرون و درون خانواده حاكم است كه در اين گونه موارد عمدتا بچهها به دامان مادر پناه مىبرند و نظرات او را نسبت به خود و اجتماعى كه در آن وارد شدهاند مىخواهند، بلكه غالبا تدابير لازم در اين گونه موارد توسط مادر صورت مىگيرد.
اين جانب نظرم اين است كه اسلام دينى است بر اساس فطرت و پاسخگو به نيازهاى مختلف انسان، لذا اگر ما حتى نيازهاى عاطفى طفل را هم ناديده بگيريم، ضرورتهاى زندگى اجتماعى او، يارى مادر و همراهى او را مىطلبد. اينها مطالبى است كه ما را به تأمل در روايات دسته سوم وامىدارد كه مىفرمايد «تا مادر ازدواج نكرده حضانت از آن اوست» و اين مطلب هم در كتب روايى شيعه است و هم كتب اهل سنت. لذا مادامى كه مادر داراى شرايط مناسب براى حضانت است «احق» به اين امر است و بر همين اساس، ما مىگوييم اين دسته از روايات حاكم بر دو دسته ديگر است.
قانون براى ما اهميت ويژهاى دارد و تعهد پذيرى نسبت به قانون براى يك جامعه از لوازم اوليه برقرارى نظم و قانونمندى و رشد است، ليكن با توجه به راهكارهايى كه در فقه ما براى بسيارى از موضوعات و از جمله حضانت وجود دارد به اين مسئله اهل نظر و فقها بايد توجه كنند كه با نقد و بررسى و ارزيابى مجدد و توجه به معضلات اخلاقى - حقوقى خانوادهها، خصوصا دشوارىهايى كه در اين زمينه بر سر راه زنان قرار دارد، اين ماده اصلاح شود. البته در ارائه راهكارهاى حقوقى و فقهى ما بايد كاملاً مستقل عمل كنيم و فقط اصلاح ساختار جامعه و قانون از منظر اسلام و قوانين پيشرفته آن مورد توجه قرار گيرد و فرصت سوء استفاده را براى جار و جنجالهاى سياسى ايجاد نكنيم و راه توطئه مغرضان دگرانديشان التقاطى را ببنديم.
اين مسئله طبيعى است كه طفل هرگز نبايد براى پرورش و تربيت به دست انسان بدون صلاحيت اخلاقى و روانى و جسمى واگذار گردد. اگر اين راهكار قانونى هم براى قضات نبود، محكمه و قاضى باز هم شرعا و عقلاً و عرفا مجاز نبود كه حضانت را مثلاً به پدرى بدهد كه دچار اعتياد يا سوء خلق يا فسق است. اصلاً در اين گونه موارد، حاكم بايد جلوى ولايت پدر را بگيرد و چنين فردى حق اعمال ولايت ندارد چه رسد به نگهدارى و حضانت طفل.
سؤال بسيار خوبى است. من فكر مىكنم ما بين حق حضانت مادر و حق ولايت پدر تفكيك لازم را نپذيرفتهايم و اين دو در هم مخلوط شده و محدوده هر كدام را از ديگرى نيافتهايم.
مرحوم صاحب جواهر، فقيه چيره دستى است و ايشان خواستهاند كه اهميت ولايت پدر و توجه به آن را از ديدگاه مشهور بيان نمايند. ما هم در تأكيد بر ولايت پدر كاملاً با ايشان موافقيم و نظر داريم بر اينكه حق ولايت پدر هيچجا نبايد ناديده گرفته شود. ناديدهانگارى ولايت پدر، چه شرعا و چه عقلاً، بر منطق ثواب نيست و هيچ كس نمىتواند اين حق را ناديده گيرد.
ليكن بايد به معناى ولايت پدر توجه كرد كه معناى ولايت چيست؟ معناى ولايت، سيطره توجه پدر است به آنچه مصلحت طفل در آن است، اعم از مسائل مالى چون نفقه، و مسائل غير مالى چون امور تحصيلى، امور اخلاقى و ... و از جمله اين مصالح جايگاه عاطفى، امنيتى، اخلاقى اوست كه هيچ صاحب انديشهاى نظر ندارد براينكه، اگر مادر صلاحيت كافى داشته باشد، او براى حضانت طفل اصلح نباشد.
از نظر ما نه تنها حضانت مادر و ولايت پدر تنافى و تعارضى با هم ندارند، بلكه به شكلى كاملاً معقول و منطقى قابليت جمع دارند و نسبت به زمان افتراق و جدايى پدر و مادر امر مقدورى است، مگر اينكه بخواهيم به اين دو، صورتى غير از صورت حقيقى و شرعى بدهيم و مطابق اغراض و اميال نفسانيه خود عمل كنيم.
در اين گونه، موارد بخشى دريافتها از قانون به دست مىآيد و بخشى به راهكارهاى عملى والدين برمىگردد. مثلاً قانون مىگويد: حضانت با مادر و ولايت با پدر؛ لذا از سويى، مادر حق ندارد مانع ديدار طفل با پدر شود و از اين جهت در طفل ايجاد نگرانى نمايد. از سوى ديگر، پدر هم نمىتواند با ندادن نفقه يا القائات غلط و يا نگرانكننده موجبات اختلاف بين فرزند و مادر شود و يا تشويش خاطر او را فراهم سازد.
اينجاست كه فلسفه تأكيد اسلام و توصيههاى فراوان اسلام بر سازش و همزيستى مسالمتآميز پدر و مادر و يا مذمت جدايى و وقوع طلاق را درمىيابيم و اينكه مبغوضترين حلالها طلاق و منفورترين خانهها، خانهاى است كه در آن جدايى بين زن و شوهر اتفاق افتد. اينها همه به خاطر اين است كه فرزندان ما در محيط امنى با هميارى و معاضدت شايسته پدر و مادر رشد كنند و مشكلات عديده بعد از طلاق، فرزند را در گردباد مخوف خود فرو نبرد.
لذا اگرچه شكاف و جدايى پدر و مادر به واسطه طلاق قابل جبران نيست ليكن با توجه به اهميت مسئله حضانت و نگهدارى فرزند، اسلام راهكار ديگرى ارائه مىدهد. باشد كه آثار مخرب حاصل از هم پاشيدگى زندگى، براى فرزند كمتر باشد.
در ميان متقدمان شيخ صدوق در «المقنع» و «من لايحضر الفقيه» نظر بر اين دارد كه حق حضانت به طور مطلق از آن مادر است مادام كه شوهر نكرده است. لذا در «المقنع» مىگويد: «اذا طلّق الرجل امراته و بينهما ولد فالمراة اَحق بالولد مالم تتزوج».
در كتاب «من لا يحضر» هم از «حفص بن غياث» نقل مىكند كه: «سالت اباعبداللّه عن رجل طلق امراته و بينهما ولد، ايّهما اَحقّ به؟ قال: المراة مالم تتزوج» و بر پايه همين روايت، به حضانت مادر تا زمانى كه ازدواج نكرده، نظر مىدهد.
شيخ طوسى در مبسوط مىفرمايد: اگر فرزند طفلى است كه نه اهل تميز و نه عقل است، مادر احق به حضانت است، چه پسر چه دختر، و چنانچه طفلى است كه تشخيص مىدهد و از نظر سنى در موقعيت هفت، هشت سالگى يا بيشتر است تا رسيدن به بلوغ، در اين صورت اصحاب (اماميه) مىگويند اگر پسر است، پدر سزاوار و اگر دختر است مادر سزاوار به حضانت است مادام كه ازدواج نكرده است.(8)
در خلاف هم به همين سياق نظر مىدهند و فقط در آنجا مىگويد اگر مادر ازدواج كرد پدر نسبت به نگهدارى دختر اولى است به واسطه اجماع و اخبار(9)
«ابن جنيد»: حضانت مادر نسبت به فرزند پسر تا هفت سالگى ادامه دارد و اگر پس از آن هنوز رشد عقلى پيدا نكرده [و نياز به حضانت مادر دارد] همچنان در حضانت مادر باقى است ولى نسبت به دختر تا مادر شوهر نكرده، حق حضانت ادامه دارد(10)
«قاضى ابن براج» هم همين نظر را در مهذب دارد و فقط در مورد دختر مىگويد: و اگر دختر است تا نه سالگى در حضانت مادر است و اگر در باب قول مشهور اجماعى آمده اولاً در اين اجماع خالى از نظرات بعضى از فقهاى عظام متقدم است و ثانيا اجماع منقول است و برخى تا سن بلوغ دختر را گفتهاند مگر اينكه مادر شوهر كند كه با اين كار حق حضانت پسر و دختر از او سلب مىشود. (11)
در پاسخ اين سؤال بايد بگويم كه اولاً نظرات متعدد است و فقهاى شيعى در اين مورد سه نظر دارند كه در توضيح اين نظرات آثار عملى آن به تبع روشن مىشود.
عدهاى از فقها بر آناند كه حضانت يك حق فردى است كه قابليت انتقال يا اسقاط دارد مثلاً مىتوان آن را در عوض طلاق خلع (12) قرار داد و نمىتوان دارنده حق حضانت را ملزم به نگهدارى فرزند نمود مگر اينكه اين حضانت به وسيله شخص ديگرى ممكن نباشد، بنابراين نظر، مادر مىتواند در ازاى حضانت مطالبه اجرت كند. زيرا اين كار براى او تكليف نيست. و صاحبان اين نظر مىگويند: دليل كافى براى آنكه بتوان حضانت را به صاحب آن تحميل كرد وجود ندارد.
لذا از نظر حقوقى اگر ما حضانت را حق بدانيم هيچ الزامى براى پذيرش آن از سوى مادر وجود ندارد ولو اينكه مادر بر حسب جسمى و مالى و اخلاقى صلاحيت هم داشته باشد اما اگر ما حضانت را وظيفه و تكليف براى مادر قرار بدانيم، مادر ملزم به انجام اين وظيفه است.
دسته ديگر از فقيهان حضانت را هم حق و هم تكليف مىدانند كه بنابراين نظر، دارنده حق حضانت نمىتواند آن را اسقاط و يا منتقل كند يا عوض طلاق خلع قرار دهد و بنابراين نظر، مادر حق دريافت اجرت را هم ندارد چون وظيفه خود را انجام داده است.
و نظريه سوم اين است كه بايد بين پدر و مادر در مورد حضانت فرق گذاشت، بدين معنا كه اگر مادر از نگهدارى فرزند امتناع نمود حضانت با پدر است اما اگر هر دو خوددارى كردند اينجا پدر بدان مجبور مىشود پس حضانت نسبت به مادر حق و در مورد پدر هم حق و هم تكليف است.
در قانون مدنى ايران ماده (1168) نگهدارى و سرپرستى كودك را هم حق و هم تكليف پدر و مادر مىداند، لذا مقرر مىدارد كه «نگهدارى اطفال هم حق و هم تكليف ابوين است.»
و ماده (1172) مىگويد:«هيچ يك از ابوين حق ندارند در مدتى كه حضانت طفل به عهده آنهاست از نگهدارى او امتناع كنند. در صورت امتناع يكى از ابوين، حاكم بايد به تقاضاى ديگرى يا به تقاضاى قيّم يا يكى از اقربا، و يا به تقاضاى مدعى العموم نگهدارى از طفل را به هر يك از ابوين كه حضانت به عهده اوست الزام كند و در صورتى كه الزام ممكن و مؤثر نباشد حضانت را به خرج پدر و هرگاه پدر فوت شده به خرج مادر تأمين كند.»
از ادله قرآنى و روايى، حق بودن حضانت بهتر حاصل مىشود و مشكل است بگوييم كه حضانت خصوصا براى مادر تكليف باشد.
البته قانون بايد به گونهاى باشد كه دست محكمه را در اين گونه موارد باز گذارد و آنجا كه مصلحت فرزند ايجاب مىكند، دادگاه بر اساس مصلحت تصميم لازم را اتخاذ كند كه در بيشتر موارد بنا به در خواست مادرها كه تمايل بيشترى در نگهدارى فرزند دارند، اين كار به مادر واگذار مىشود، ليكن در اينجا هم بايد محكمه به گونهاى عمل كند كه مادر بواسطه پذيرش حضانت تحت ظلم و تنگنا قرار نگيرد و بعضا پدر سلب مسئوليت از خود نمايد و يا با سوء استفاده از روشهاى قانونى حتى وظايف خود مثل نفقه را هم به عهده مادر گذارد، و يا به واسطه عواطف و نگرانىهاى روحى مادر او را وادار به بذل كليه حقوق خود نمايند كه در اين گونه موارد اين محكمه است كه بايستى جانب عدالت را برگزيند و موجبات ظلم را از زن نفى كند و جلوى هر گونه افراط و تفريط را از جانب زوجين بگيرد و آنچه دادگاه بايد توجه كند، رعايت مصلحت در عين رعايت عدالت است.
اگر چه راهكارهاى حقوقى و فقهى در اين گفت و گو ارزيابى شد اما توجه به دو نكته در اين موضوع لازم است اول اينكه ما بايد خانوادهها را به جانبى سوق دهيم كه حتى المقدور سازش و صلح در آن برقرار گردد و از جدايى و انحلال نكاح خصوصا در مواردى كه پاى فرزندان در ميان است تا حد مقدور و معقول جلوگيرى نماييم.
ثانيا در وضع قوانين به تمامى ابعاد توجه داشته باشيم و قانون به صورت شفاف و صريح وضع و مطرح شود و هم در مرحله قانون گذارى و هم اجرائى رعايت اين بشود كه حق به حقدار برسد و به دور از هر گونه اغراض و يا احساسات مصالح خانواده ارزيابى، و بر پايه آن، تصميم لازم گرفته شود.
من از تمام صاحب نظران و انديشمندان مىخواهم از شتابزدگى بپرهيزند و كارها را همواره براى رضاى خدا انجام دهند خصوصا در نظام جمهورى اسلامى كه نظامى است برخاسته از شريعت اسلام و ما خداى نكرده كارى نكنيم كه آيين حق و نظام مقدس جمهورى اسلامى را مخدوش كنيم.
ضمنا توصيه خواهرانهاى به همه خانمها مىكنم، كه عزيزان من، سعى شما بر اين نباشد كه معضلات و مشكلات خانواده را با طلاق فيصله دهيد، زيرا طلاق نه تنها راه حل مشكل نيست كه ابتداى مشكل است و بدانيد كه در سازش و رعايت مصالح خانواده نسبت به مصالح فردى بركات و فوايدى است كه هرگز در جدايى و افتراق اين ارتقا و بركت وجود ندارد و سعى كنيم معضلات خانه و خانواده را با سعه صدر و تصميمات منطقى و معقول چاره انديشى كنيم حتى در مشكلات حاصل از جدايى نيز سعه صدر داشته باشيم.
متقابلاً من هم از اينكه شما از راه علمى و حقوقى سعى داريد كه ابهامات علمى و معضلات اجتماعى بانوان را ارزيابى كنيد و در صدد ارائه راهكارهاى مناسب هستيد متشكرم.
1- اللهوف ص 42، حماسه حسينى ج 1، ص 145، چاپ 31.
2- بقره، 232
3- قضيه تاريخى «ثمرةابن جندب» از اين قرار بود كه اين شخص كه صلاحيت فكرى و اخلاقى لازم را نداشت، درخت نخلى داشت كه براى رسيدن به آن درخت بايد از خانه يك انصارى مىگذشت و او گاه و بيگاه، بدون خبر، به بهانه سر زدن به درخت وارد خانه مرد انصارى مىشد و مخل آسايش اهل خانه بود.
مرد انصارى بارها از او خواست كه اجازه بگير و او اين درخواست را رد مىكرد و مىگفت راه من خانه توست.
مرد انصارى شكايت را نزد رسول خدا صلىاللهعليهوآله برد و پيامبر صلىاللهعليهوآله كسى را به دنبال او فرستاد و سپس به او فرمود: «فلانى از تو شكايت دارد كه مزاحم خانه و اهل او هستى» در جواب گفت: «نخل من آنجاست، نمىتوانم مرتبا اجازه بگيرم»
رسول خدا صلىاللهعليهوآله به او فرمودند: تو آن نخل را رها كن. من در مكان ديگرى درختى را به تو واگذار مىكنم.» او نپذيرفت. سپس حضرت گفتند: «من دو نخل را به تو واگذار مىكنم»، باز هم نپذيرفت و سپس راههاى متعددى را ارائه دادند ولى «ثمرة» قبول نكرد و رسول خدا صلىاللهعليهوآله براى حل اين معضل رو به مرد انصارى كردند و فرمودند: درخت او را بكن و به كنارى بيفكن كه اين مرد موجب ضرر است و خدا ضرر و ضرار براى مؤمن قرار نداده است. «كافى: ج 5، 294
4- سوره توبه، آيه 106
5- بقره، 232
6- وسايل الشيعه، ج 21، باب 81
7- كافى، ج 6، ص 45، ح 3
8- مبسوط، ج 6، ص 39
9- خلاف، شيخ طوسى
10- مختلف الشيعه، ج 7، ص 306
11- مهذب ج 2، ص 35
12- طلاقى كه زن چيزى را به مرد بذل مىكند تا او را به طلاق راضى كند و در واقع با اين بذل حق رجوع را از او مىگيرد طلاق خلع گويند و از اقسام طلاق باين است.